act legal covers all major European business centres.
Warsaw | Amsterdam | Bratislava | Bucharest | Budapest | Frankfurt | Milan | Prague | Vienna
meet us at www.actlegal.com

x

Tag: Prosta Spółka Akcyjna

act BSWW legal & tax doradza przy pierwszej skutecznej ofercie publicznej prostej spółki akcyjnej

Posted on by adminTS

Kancelaria doradzała spółce 2Riders P.S.A. przy pierwszej zakończonej powodzeniem emisji crowdfundingowej prostej spółki akcyjnej, w wyniku której zebrano 600 tys. zł na finalizację prac nad autorskim projektem spółki. Była to także pierwsza kampania prowadzona przez Forc.ee, platformę finansowania społecznościowego utworzoną przy wsparciu prawnym kancelarii act BSWW legal & tax.

Pozyskane od inwestorów środki zostaną przeznaczone na finalizację projektu innowacyjnego linkowego holownika rowerowego, w tym na doprojektowanie produktu oraz opłacenie formalności związanych z patentem na kraje EU oraz USA.

Zespół Rynków Kapitałowych kancelarii doradzał na etapie przeprowadzania kampanii crowdfundingowej, w tym w zakresie dostosowania dokumentacji do wymogów prawnych prowadzenia oferty publicznej papierów wartościowych, komunikacji z Komisją Nadzoru Finansowego oraz inwestorami, jak również w zakresie realizacji obowiązków prawnych po zakończeniu oferty, w tym rejestracji podwyższenia kapitału w KRS oraz ewidencji w KNF.

Usługi kancelarii związane z utworzeniem platformy Forc.ee obejmowały zarejestrowanie podmiotu administrującego platformą, a także opracowanie odpowiednich regulaminów na potrzeby kampanii crowdfundingowych. Kancelaria odpowiedzialna była również za stworzenie ram regulacyjnych w zakresie świadczenia usług drogą elektroniczną oraz ochrony danych osobowych, jak również za opiniowanie umów zawieranych przez administratora platformy crowdfundingowej z jej klientami.

Projekt przeprowadzili Piotr Wojnar (partner zarządzający, współkierujący praktyką Rynków Kapitałowych), Janusz Szeliński (partner), Łukasz Świątek (starszy prawnik) oraz Katarzyna Krzykwa (prawnik).

 

Kapitalny Newsletter

Posted on by adminTS

Oferta publiczna w prostej spółce akcyjnej

Ratio legis wprowadzenia do Kodeksu spółek handlowych nowego typu spółki kapitałowej – prostej spółki akcyjnej („P.S.A.”) – była chęć stworzenia nowoczesnej formy niepublicznej spółki, której przedsięwzięcia będą oparte głównie na nowych technologiach[1]. Szczególnie ciekawym zagadnieniem związanym z nową kategorią podmiotów gospodarczych jest przeprowadzenie oferty publicznej w P.S.A. W ostatnich tygodniach doradzaliśmy P.S.A. w przeprowadzeniu pierwszej skutecznie zakończonej oferty publicznej, a naszymi spostrzeżeniami związanymi z tym tematem chcielibyśmy podzielić się z Państwem. Co do zasady prowadzenie oferty publicznej w P.S.A. jest zbliżone do oferty publicznej w spółce akcyjnej. Różni się kilkoma istotnymi niuansami, z których najistotniejsze wskazujemy poniżej

Brak kapitału zakładowego

 Prosta spółka akcyjna charakteryzuje się modelem majątkowym opartym na akcjach bez wartości nominalnej oraz kapitale akcyjnym. Minimalny kapitał akcyjny wynosi tylko 1 zł, a nie 100.000 zł jak minimalny kapitał zakładowy w spółce akcyjnej czy 5.000 zł w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Kapitał akcyjny nie jest kapitałem zakładowym w takim rozumieniu, jakie znamy ze spółek akcyjnych czy spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Podczas przeprowadzania oferty publicznej w P.S.A. implikuje to konieczność podjęcia uchwały w sprawie emisji akcji, a nie uchwały w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego w drodze emisji akcji.

Umowa zamiast statutu

Aktem zawiązującym prostą spółkę akcyjną jest umowa spółki, co w zakresie trybu tworzenia przybliża ją do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Takie ukształtowanie przepisów dotyczących P.S.A. uzasadnia zamiar ustawodawcy odnośnie maksymalnego uproszczenia zasad zakładania i funkcjonowania tej spółki kapitałowej, w efekcie czego zrezygnowano z konieczności wyrażania zgody na zawiązanie spółki i brzmienie statutu oraz na objęcie akcji przez jedynego założyciela albo założycieli lub łącznie z osobami trzecimi , co musi mieć miejsce w spółce akcyjnej.

Rejestracja przez S24 wymaga dużo czasu i cierpliwości

Umowę prostej spółki akcyjnej można zawrzeć na dwa sposoby:

–  za pośrednictwem portalu S24, prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości, poprzez wypełnienie udostępnionego tam wzorca umowy albo

–  u notariusza, który sporządzi umowę spółkii będzie mógł zawrzeć w niej wszelkie dopuszczalne przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa oraz nie będzie musiał się ograniczać tylko do postanowień przewidzianych przez wzorzec umowy.

Jeżeli planują Państwo założenie prostej spółki akcyjnej przez portal S24, to musicie uzbroić się w cierpliwość. Aktualnie, w związku z dużą liczbą spraw, nie jest to procedura, za pośrednictwem której możliwy jest wpis spółki do KRS w 24 godziny jak sugeruje nazwa tego portalu. Jeszcze w grudniu 2021 r. powiedzielibyśmy, że możliwe jest zarejestrowanie spółki w 48 godzin. Aktualnie trwa to około tygodnia, a według informacji uzyskanych w warszawskim sądzie, może zająć nawet miesiąc.

Uchwała w sprawie emisji akcji nie zawsze w formie aktu notarialnego

Emisja akcji w prostej spółce akcyjnej może nastąpić:

– ze zmianą umowy spółki albo;

– bez konieczności zachowania wymogów dotyczących zmiany umowy spółki.

Emisja akcji stanowi zmianę umowy P.S.A., więc wymaga podjęcia uchwały przez walne zgromadzenie i wpisu do rejestru. Co do zasady uchwała powinna być umieszczona w protokole sporządzonym przez notariusza. Jeżeli emisja akcji następuje na podstawie uchwały akcjonariuszy podejmowanej na podstawie dotychczasowych postanowień umowy spółki przewidujących maksymalną liczbę akcji i termin ich emisji, to nie wymaga umieszczenia jej w protokole sporządzonym przez notariusza. Wybór jakiegokolwiek z przedstawionych trybów nie wyłącza obowiązku podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały o emisji akcji, gdyż jest ona obligatoryjnym elementem emisji akcji, bez względu na to, czy następuje z zachowaniem przepisów o zmianie umowy spółki czy też nie. Co więcej, jak stwierdziła Komisja Nadzoru Finansowego w sprawie emisji akcji Dharma P.S.A., uchwała o emisji akcji jest przesłanką zawarcia umowy objęcia akcji i powinna zostać podjęta przed jej zawarciem[2].

Pozbawienie prawa poboru dotychczasowych akcjonariuszy

Co do zasady, jeżeli umowa spółki lub uchwała emisyjna nie stanowią inaczej, to wszyscy dotychczasowi akcjonariusze mają prawo pierwszeństwa objęcia nowych akcji proporcjonalnie do liczby swoich dotychczasowych akcji (prawo poboru). Jednakże, w interesie spółki akcjonariusze mogą zostać pozbawieni prawa poboru w całości lub w części.
W przepisach KSH dotyczących prostej spółki akcyjnej próżno szukać odpowiednika art. 433 § 2 zd. 4 KSH regulującego konieczność przedstawienia walnemu zgromadzeniu przez zarząd pisemnej opinii uzasadniającej powody pozbawienia prawa poboru oraz proponowaną cenę emisyjną bądź sposób jej ustalenia.

Umowa objęcia akcji

Do prostej spółki akcyjnej nie stosuje się instytucji zapisu i przydziału akcji (z wyjątkiem przeprowadzenia podwyższenia z prawem poboru).  Akcje nowej emisji w P.S.A. są obejmowane na podstawie umowy objęcia akcji, która powinna być zawarta w formie dokumentowej pod rygorem nieważności. Oświadczenie woli oblata/inwestora musi być bezwarunkowe, za to oświadczenie oferenta/oblata może być złożone pod warunkiem.

Zgłoszenie emisji do KRS

W celu zgłoszenia emisji do KRS należy złożyć:

– uchwałę emisyjną;

– oświadczenie o wniesieniu wkładów;

– oświadczenie o wysokości kapitału akcyjnego;

– spis nabywców akcji;

– listę osób uprawnionych do powołania zarządu;

– kopię umowy objęcia akcji poświadczoną przez notariusza (notariusz poświadcza, że odpis umowy objęcia akcji jest zgodny z umową okazaną notariuszowi w wersji elektronicznej).

W tym kontekście należy zwrócić uwagę na art. 6944 § 1 w zw. z § 2 i § 21 KPC[3], zgodnie z którym dokumenty stanowiące podstawę wpisu do KRS albo podlegające złożeniu do akt rejestrowych składa się w oryginałach albo poświadczonych urzędowo odpisach lub wyciągach, a jeżeli dokumenty (i) są sporządzone w postaci elektronicznej, to opatruje się je kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, (ii) zostały sporządzone w postaci papierowej, do wniosku dołącza się odpisy elektroniczne poświadczone przez notariusza albo występującego w sprawie pełnomocnika, będącego adwokatem lub radcą prawnym, albo elektroniczne kopie dokumentów.

Dotychczasowa praktyka większości sądów rejestrowych wskazuje, że akceptowaną formą przekazania do rejestru umowy objęcia akcji zawartej w formie dokumentowej jest złożenie jej w postaci kopii poświadczonej przez notariusza. Przetestowaliśmy to w praktyce i postępowanie o wpis emisji do KRS przebiegło bez jakichkolwiek problemów.

Niejasne brzmienie przepisu art. 300107 § 2 pkt 2 KSH, niewskazujące formy umowy objęcia akcji, którą należy dołączyć do zgłoszenia emisji akcji do rejestru, stwarza pole do swobodnej interpretacji go przez sądy rejestrowe. De lege ferenda należałoby rozważyć uszczegółowienie wskazanego przepisu poprzez wskazanie formy, w jakiej należy składać dokumenty obejmujące oświadczenia woli składane do KRS w formie dokumentowej.

Ewidencja akcji

W przypadku przeprowadzenia oferty publicznej, dopuszczenia akcji do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzenia akcji do ASO, emitenci zobowiązani są do dokonywania wpisów w Systemie Ewidencji Akcji („SEA”), prowadzonym przez KNF. Zgodnie z art. 10 ust. 5 Ustawy o ofercie[4], wpisu do SEA dokonuje się w terminie 14 dni od dnia (i) przydziału akcji, a w przypadku niedokonywania przydziału – od dnia ich wydania; (ii) dopuszczenia akcji do obrotu na rynku regulowanym lub ich wprowadzenia do ASO.

W sytuacji przeprowadzania oferty publicznej w P.S.A., termin na dokonanie wpisu w SEA będzie liczony od dnia przydziału lub wydania akcji. Brak zaistnienia wskazanych zdarzeń w dosłownym ich rozumieniu, na przykład w sytuacji, gdy spółka przeprowadza emisję akcji z pozbawieniem prawa poboru dotychczasowych akcjonariuszy i nie dokonuje przydziału akcji na podstawie art. 300106 § 5 KSH, a KSH nie przewiduje innego przypadku przydziału akcji w P.S.A., to nie zwalnia to P.S.A. z obowiązku dokonania wpisu w SEA. Zgodnie ze stanowiskiem KNF, które udało nam się uzyskać, w takim przypadku za dzień przydziału należy przyjąć datę zawarcia umowy z inwestorem, a w przypadku, gdy umowy były podpisywane w różnych terminach – datę zawarcia ostatniej umowy i od tego dnia należy liczyć 14-dniowy termin na złożenie wniosku o wpis do SEA.

Wpis do rejestru akcjonariuszy

Akcje wyemitowane przez prostą spółkę akcyjną podlegają zarejestrowaniu w rejestrze akcjonariuszy. Powinno to nastąpić po wpisie nowej emisji akcji w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Rejestr akcjonariuszy może być prowadzony przez notariusza prowadzącego kancelarię notarialną na terytorium RP albo, podobnie jak w spółkach akcyjnych, przez podmiot, który na podstawie Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi jest uprawniony do prowadzenia rachunków papierów wartościowych.

Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych

Po przeprowadzeniu emisji akcji, spółka powinna również zbadać ewentualną konieczność aktualizacji zgłoszenia informacji o beneficjantach rzeczywistych do CRBR. W tym celu powinna zbadać przesłanki obowiązku wpisu do rejestru uregulowane w Ustawie z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2021 r. poz. 1132 ze zm.).

[1] Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, str. 1.
[2] https://www.knf.gov.pl/komunikacja/komunikaty?articleId=76211&p_id=18
[3] Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.).
[4] Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1983 ze zm.).

POBIERZ NEWSLETTER

Zadaj pytanie naszym doradcom

Piotr Wojnar
Adwokat / Partner zarządzający
+48 22 420 59 59
piotr.wojnar@actlegal-bsww.com

Łukasz Świątek
Adwokat / Starszy prawnik
+48 22 420 59 59
lukasz.swiatek@actlegal-bsww.com

Katarzyna Krzykwa
Aplikant adwokacki / Prawnik
+48 22 420 59 59
katarzyna.krzykwa@actlegal-bsww.com

    Zapisz się do newslettera!


    Test wypłacalności w prostej spółce akcyjnej

    Posted on by Małgorzata Zelek

    Prosta spółka akcyjna, którą można założyć od 1 lipca 2021 r., jest formą spółki kapitałowej wprowadzoną głównie w odpowiedzi na potrzeby gospodarki epoki cyfrowej i start-upów. Z założenia przystosowana jest ona do działalności innowacyjnej, opartej raczej na nowoczesnych technologiach i wiedzy niż na posiadaniu przez spółkę jakiegokolwiek majątku.

    Jej cechami charakterystycznymi są m.in. brak kapitału zakładowego i zastąpienie go kapitałem akcyjnym, który minimalnie może wynosić nawet 1 zł oraz możliwość obejmowania akcji w zamian za wkłady niepieniężne w postaci pracy bądź usług. Novum w prostej spółce akcyjnej jest tzw. test wypłacalności, który musi zostać przeprowadzony przez organ zarządzający przed dokonaniem jakiejkolwiek wypłaty na rzecz akcjonariuszy. Stanowi on część szerszego systemu ochrony wierzycieli spółki.

    Czym jest test wypłacalności w prostej spółce akcyjnej?

    Test wypłacalności uregulowany został w art.  30015 § 5 Kodeksu spółek handlowych (dalej jako k.s.h.) jako jeden z instrumentów mających służyć ochronie wierzycieli poprzez ograniczenie wypłat dokonywanych z majątku spółki na rzecz akcjonariuszy. Zgodnie z tym przepisem wypłata dywidendy na rzecz akcjonariuszy nie może doprowadzić do utraty przez spółkę, w normalnych okolicznościach, zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych w terminie sześciu miesięcy od dnia dokonania wypłaty. Przepis znajduje odpowiednie zastosowanie do innych wypłat korporacyjnych na rzecz akcjonariuszy: uiszczenia spłaty z tytułu umorzenia akcji (art. 30044 § 4 k.s.h.), zapłaty ceny nabywanych przez spółkę własnych akcji (art. 30047 § 3 k.s.h.), wypłaty zaliczki na poczet dywidendy (30017 § 1 k.s.h.).

    Wskazany wyżej zakaz z założenia ma na celu zapobieżenie dokonywaniu wypłat z majątku spółki na przedpolu jej niewypłacalności lub nawet wprost prowadzących do jej niewypłacalności i upadłości. Art. 30015 § 5 k.s.h. nakłada na organ zarządzający (a zatem odpowiednio zarząd lub radę dyrektorów) obowiązek zbadania przed każdorazową wypłatą dokonywaną na rzecz akcjonariuszy czy wypłata ta nie doprowadzi do materializacji płynnościowej przesłanki niewypłacalności w terminie 6 miesięcy od jej dokonania. Przepis ten jest zatem wyrazem skorelowania prawa spółek z przepisami Prawa upadłościowego (dalej jako p.u.).

    Płynnościowa przesłanka niewypłacalności w prostej spółce akcyjnej

    Jak wskazano powyżej, test wypłacalności dotyczy jednej z dwóch niezależnych przesłanek niewypłacalności uregulowanych w Prawie upadłościowym – przesłanki płynnościowej, którą jest utrata przez dłużnika zdolności do wykonywania jego wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Jej materializacja powoduje powstanie obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość w terminie 30 dni. Można powiedzieć, że proste spółki akcyjne są szczególnie narażone na zaistnienie w nich stanu niewypłacalności. Po pierwsze z uwagi na to, że nie muszą posiadać żadnego majątku. Po drugie, innowacyjne przedsięwzięcia, z myślą o których stworzony został ten typ spółki, obarczone są zazwyczaj dużym ryzkiem.

    Dokładny moment utraty przez spółkę zdolności do spłaty zobowiązań jest bardzo często nieuchwytny. Dlatego też prawo upadłościowe przewiduje domniemanie zawarte w art. 11 ust. 1a p.u., zgodnie z którym domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące. Powyższe domniemanie jest to tzw. domniemanie prawne wzruszalne. Oznacza to, że sam fakt braku zapłaty nie świadczy jeszcze o tym, że dłużnik jest niewypłacalny i że powinno być wobec niego wszczęte postępowanie upadłościowe. W przypadku jednak, gdy opóźnienie trwa dłużej niż 3 miesiące ciężar dowodu przeniesiony zostaje na dłużnika. Żeby obalić domniemanie musiałby on wykazać, że pomimo iż nie wykonuje zobowiązań dłużej niż 3 miesiące, to tak naprawdę nie utracił zdolności do spłaty długów (czyli np. przyczyną niewykonywania zobowiązań jest ich realna sporność).

    Co istotne, domniemanie to może zostać obalone także w drugą stronę, poprzez wykazanie, że pomimo iż nie upłynęły jeszcze 3 miesiące odkąd spółka przestała regulować zobowiązania, to z całą pewnością nie jest już w stanie odzyskać płynności finansowej. Przykładowo: prosta spółka akcyjna zawiera umowę z wydawcą gier komputerowych, na mocy której wydawca udostępnia środki na development gry. Spółka narusza warunki umowy: wydaje środki niezgodnie z ustalonym w umowie budżetem oraz nie wywiązuje się z harmonogramu prac. Na skutek powyższego wydawca wypowiada umowę i żąda zwrotu powierzonych spółce kwot. Suma ta jest tak znaczna, że od razu jest oczywiste, że spółka nie będzie w stanie jej spłacić. Znacznie przekracza zarówno kwotę obecnego majątku spółki, jak i jej prognozowane przychody. W takim wypadku można mówić o powstaniu stanu niewypłacalności już od chwili wypowiedzenia umowy wydawniczej. Warto w tym miejscu zastrzec, że o niewypłacalności można mówić dopiero, gdy spółka posiada wymagalne zobowiązania wobec więcej niż jednego wierzyciela. Zarówno bowiem w definicji niewypłacalności zawartej w art. 11 ust. 1 p.u., jak i w omawianym art. 30015 § 5 k.s.h. mowa o „zobowiązaniach” w liczbie mnogiej.

    Wszystkie powyższe niuanse należy wziąć pod uwagę przy dokonywaniu wymaganego przez k.s.h. testu wypłacalności w prostej spółce akcyjnej. Wariantem najbardziej ostrożnościowym i zalecanym przy dopełnianiu tego wymogu będzie prognoza odpowiadająca na  pytanie czy w normalnych, przewidywalnych okolicznościach w ciągu najbliższych sześciu miesięcy spółka będzie regulować swoje wszystkie wymagalne zobowiązania. Jednak nie zawsze negatywna odpowiedź na powyższe pytanie musi oznaczać, że test wypłacalności wypadł negatywnie. Podobnie jak przy badaniu przesłanek niewypłacalności, każda sytuacja powinna być rozpatrywana indywidualnie.

    Pojęcie „normalnych okoliczności” w teście wypłacalności

    Ustawodawca nie wymaga od osób zarządzających spółką, aby przewidywały okoliczności nadzwyczajne i nieprzewidywalne. Zgodnie z omawianym art. 30015 § 5 k.s.h. dokonując testu wypłacalności bierze się pod uwagę „normalne okoliczności”. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że w zakresie tym mieszczą się istotne czynniki wewnętrzne i zewnętrzne, które zarząd powinien przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności. Zarządzający spółką powinni uwzględnić m.in. planowane w najbliższym czasie wpływy, wydatki, bieżące zobowiązania spółki, a także zobowiązania, które staną się wymagalne w okresie sześciu miesięcy od dnia spełnienia świadczenia na rzecz akcjonariuszy. Nie ma natomiast obowiązku przewidywania w teście wypłacalności  nadzwyczajnych okoliczności, których wystąpienie w chwili dokonywania testu było mało prawdopodobne.

    Do takich nadzwyczajnych okoliczności niewątpliwie może należeć epidemia, katastrofy naturalne, kryzys polityczny i finansowy, nagłe załamanie w branży, zmiana przepisów podatkowych lub regulujących dany sektor gospodarki. Wydaje się, iż można do nich zaliczyć także okoliczności, które indywidualnie dotknęły danego przedsiębiorcę, np. włamanie do systemu komputerowego spółki i doprowadzenie do utraty cennych danych, niewypłacalność głównych partnerów gospodarczych, zniszczenie urządzeń czy pożar magazynu, o ile były trudne do przewidzenia.  Z powyższego wynika, że w przypadku powstania stanu niewypłacalności spółki w okresie 6 miesięcy od dokonania wypłaty, jedną ze strategii obrony przed zwrotem środków może być argumentacja, iż napotkane przez spółkę okoliczności nie były okolicznościami typowymi, standardowymi, lecz nadzwyczajnymi.

    Konsekwencje dokonania wypłaty z naruszeniem art. 30015 § 5 k.s.h.

    Konsekwencją dokonania wypłaty na rzecz akcjonariusza z naruszeniem art. 30015 § 5 k.s.h. jest obowiązek zwrotu tej wypłaty spółce przez akcjonariusza. Członkowie organów spółki (zarządu lub rady dyrektorów) odpowiadają za zwrot wypłaty solidarnie z akcjonariuszem, chyba że nie ponoszą winy (art. 30022 § 1 i § 2 k.s.h.). Ciężar dowodu w zakresie okoliczności braku winy spoczywa więc na członkach organów, którzy musieliby udowodnić np. że dołożyli wymaganej staranności przy dokonywaniu testu wypłacalności.

    Ocena legalności wypłaty świadczenia na rzecz akcjonariusza może okazać się jednak dość problematyczna, a to m.in. z uwagi na fakt, że ustawodawca nie przewidział żadnej konkretnej procedury czy formy testu wypłacalności. W pierwotnej wersji projektu ustawy taka procedura była przewidziana, a zarząd miał być zobowiązany do dokonania z należytą starannością oceny wypłacalności spółki i podjęcia uchwały w przedmiocie dopuszczalności dokonania wypłaty. Jednakże w toku procesu legislacyjnego zrezygnowano z tego wymogu i obecnie test wypłacalności może być teoretycznie przeprowadzony np. w formie ustnej. Trudny do ustalenia jest więc zakres odpowiedzialności poszczególnych członków zarządu czy rady dyrektorów (uchwała pozwalałaby jednoznacznie określić stanowisko prezentowane w odniesieniu do konkretnej wypłaty przez poszczególne osoby wchodzące w skład organu). Nie ma także obowiązku sporządzenia jakiegokolwiek raportu z przeprowadzenia testu wypłacalności, co może utrudniać jego późniejszą ocenę. Niewątpliwie, jeżeli test wypłacalności przeprowadzony uczciwie i z należytą starannością wypada pomyślnie, organ zarządzający powinien odpowiednio go udokumentować na wypadek konieczności obrony w ewentualnym procesie w przyszłości.

    Poza kwestią braku ustawowej procedury testu wypłacalności w prostej spółce akcyjnej można zauważyć także inne jego mankamenty z punktu widzenia wierzycieli, m.in. krótki – półroczny okres objęty prognozą (zgodnie z pierwotnym projektem ustawy test wypłacalności miał obejmować okres roczny). Biorąc pod uwagę opisane wyżej domniemanie z art. 11 ust. 1a p.u., zgodnie z którym niewypłacalność zachodzi dopiero po 3 miesiącach nieregulowania zobowiązań, w praktyce często wystarczy, że spółka będzie regulowała zobowiązania przez pierwsze 3 miesiące od wypłaty dywidendy.

    Mając na uwadze powyższe okoliczności można odnieść wrażenie, że ochrona wierzycieli spółki przewidziana w art. 30015 § 5 k.s.h. może okazać się iluzoryczna lub przewidziana jedynie na sytuacje ewidentnego wyprowadzania majątku ze spółki, powodującego jej niemal natychmiastową niewypłacalność. Można przewidywać, że treść regulacji będzie jeszcze dostosowywana i zmieniana. Tymczasem, prawdziwa skuteczność testu wypłacalności jako instrumentu ochrony wierzycieli, z uwagi na dużą elastyczność przepisu, będzie zależała od podejścia i praktyki orzeczniczej sądów oraz rozwijającej się doktryny.

    POBIERZ PDF

    Zadaj pytanie naszym doradcom

    Piotr Smołuch
    Adwokat / Partner zarządzający
    +48 22 420 59 59
    piotr.smoluch@actlegal-bsww.com

    Barbara Szczepkowska
    Radca prawny/ Partner / Doradca restrukturyzacyjny
    +48 22 420 59 59
    barbara.szczepkowska@actlegal-bsww.com