Wykonawcy biorących udział w postępowaniach prowadzonych w trybie zamówień publicznych mogą mieć problem w związku z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/17. Izba we wskazanym wyroku zaprezentowała mniejszościowe stanowisko dotyczące aktualności dokumentów składanych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, składanych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.

Wydawało się, iż nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp”) zmieniła zasadniczo sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, ponieważ obecnie zamiast dokumentów wykonawca jest zobowiązany do złożenia wstępnego oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (w postępowaniach powyżej progów unijnych oświadczenie jest składane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówień, tj. „JEDZ”). W konsekwencji wydawało się także, że zmianie uległo podejście dotyczące aktualności dokumentów potwierdzających okoliczności wskazywane w tym wstępnym oświadczeniu, do których złożenia zobowiązany jest wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona.
W poprzednim stanie prawnym obowiązującym do dnia 27 lipca 2016 r., dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, musiały zachowywać aktualność na dzień składania ofert (albo na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Nie było przy tym istotne, czy dokumenty składane były łącznie z ofertą, czy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – musiały potwierdzać okoliczności za ich pośrednictwem wykazywane, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
W obecnym stanie prawnym brak jest analogicznych postanowień co do momentu, w którym dokumenty przedkładane przez wykonawców mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Art. 25a ustawy Pzp wprowadzony do ustawy w drodze nowelizacji wskazuje, iż wykonawca w momencie składania oświadczenia potwierdza wstępnie okoliczności, o których mowa wyżej. Jednocześnie w art. 26 ust. 2f ustawy Pzp przewidziano możliwość weryfikacji przez zamawiającego spełniania tych warunków na każdym etapie postępowania poprzez możliwość żądania przedłożenia wszystkich lub niektórych dokumentów, jeżeli zamawiający uzna to za niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.
Na kolejnym etapie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na postawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jest wzywany (w przypadku postępowań poniżej progów unijnych wezwanie ma charakter fakultatywny) do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Z treści ww. przepisu wynika, że dokumenty te mają być aktualne na dzień złożenia, co oznacza, że dokumenty składane przez tego wykonawcę nie muszą być aktualne na dzień składania ofert, tylko na dzień przedłożenia ich zamawiającemu.
Przykład: jeżeli termin składania ofert został wyznaczony na dzień 5 maja 2017 r., a następnie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, został wezwany do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i wyznaczono mu termin do złożenia dokumentów do dnia 7 lipca 2017 r., wówczas dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czy też brak podstaw do wykluczenia, mogą być wystawione po dacie składania ofert, tj. po dniu 5 maja 2017 r.
Niniejsza interpretacja została szeroko zaaprobowana zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze swoich wyroków wskazała, że „przedstawiona koncepcja [przyp. opisana powyżej] odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 Pzp uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego wystarczy odwołać się do Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, z którego wynika, że „[…]Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania[…]”, jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in., że „[…]Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko[…]” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17).
Co do aktualności dokumentów ustawodawca przesądził, że dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji, braku podstaw do wykluczenia, mają być aktualne na dzień ich złożenia, nie zaś na upływ terminu do składania ofert lub wniosków, jak to miało miejsce w poprzednio obowiązującym stanie prawnym (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016).
Jednak, w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/17 Izba zajęła stanowisko przeciwne uzasadniając, że „także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. (…) Nie można zatem przepisu art. 26 ust.1 oraz art. 26 ust.3 ustawy Pzp i „aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert.
Pomimo tego, że drugi z przytoczonych wyroków KIO prezentuje stanowisko mniejszościowe, to taka rozbieżność orzecznicza powoduje, iż wykonawcy nie mogą być pewni, co do tego, czy nie zostaną wykluczeni z postępowania, a następnie ich oferta nie zostanie odrzucona, z powodu złożenia dokumentów, które nie będą potwierdzały stanu aktualnego na dzień złożenia ofert.
Dlatego też w celu zabezpieczenia interesów, lepiej jest dysponować dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia aktualnymi na dzień składania ofert.