act legal covers all major European business centres.
Warsaw | Amsterdam | Bratislava | Budapest | Frankfurt | Madrid | Milan | Prague | Vienna
meet us at www.actlegal.com

x

Koronawirus alert

Koronawirus a procedura udzielania zamówień publicznych

Co z umowami zawartymi w reżimie zamówień publicznych?
Możliwe działania wykonawców i zamawiających

Niewątpliwie wszyscy odczuwamy i odczujemy w przyszłości konsekwencje związane z pandemią wirusa COVID-19 („koronawirus”) i wprowadzonym w dniu 13 marca 2020 r. na terenie Polski stanem zagrożenia epidemicznego. Komplikacje mogą wynikać zarówno z zaburzeń w łańcuchu dostaw, nieobecnością pracowników, czy też zaburzeń w transporcie. W konsekwencji istnieje duże ryzyko spadku produktywności. Niemal z pewnością dojdzie również do nieterminowych realizacji zobowiązań, w tym zobowiązań wynikających z umów zawartych w reżimie Prawa zamówień publicznych („PZP”), a to z kolei może rodzić dużą odpowiedzialność po stronie wykonawców oraz problemy zamawiających związane z dyscypliną finansów publicznych.

Specustawa z dnia 07 marca 2020 r., która w art. 6 dotyka zagadnień związanych z zamówieniami publicznymi, nie pomaga w powyższym zakresie. Przepis wskazuje jedynie na możliwość wyłączenia stosowania PZP wobec zamówień na towary lub usługi niezbędne do walki z koronawirusem i to jeszcze pod pewnymi warunkami:

i. jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby; lub

ii. jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Specustawa nie dotyka problemów związanych w szczególności z realizacją umów dotychczas zawartych, toczących się postępowań, a także problemów zamawiających związanych z otwarciem ofert.

Poniżej przedstawiamy rekomendowane działania wykonawcy w celu prawidłowej oceny sytuacji i ograniczenia lub wyeliminowania ryzyk związanych z odpowiedzialnością za realizację umowy, w szczególności za opóźnienia w jej realizacji, a także działania zamawiającego w związku z prowadzonymi postępowaniami oraz zawartymi umowami.

Wykonawca

[ograniczenie / wyłączenie odpowiedzialności]

1. Dokonanie wnikliwej oceny postanowień zawartej umowy/umów, w szczególności pod kątem odpowiedzialności za wykonanie zobowiązań. Rekomendujemy zwrócić uwagę na postanowienia o karach umownych, odpowiedzialności za szkody, w tym jej wyłączenia z tytuły działania siły wyższej, zasadach zgłaszania zamawiającemu wystąpienia okoliczności utrudniających lub uniemożliwiających realizację umowy, zawieszeniu realizacji umowy. Brak jest uniwersalnej metody, która pozwalałaby ocenić w sposób globalny odpowiedzialność wynikającą ze wszystkich umów zawartych w reżimie PZP. Każda sytuacja wymaga indywidualnej oceny.

2. Jeśli w zawartej umowie kwestie odpowiedzialności/zmiany umowy lub odstąpienia nie zostaną uregulowane bądź też są regulowane szczątkowo, zastosowanie znajdą przepisy prawa, głównie PZP oraz KC, które przewidują w tym zakresie uregulowania umożliwiające dokonanie odpowiednich zmian w umowach we wskazanych zakresach.

3. Jeżeli umowa przewiduje wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy w związku z wystąpieniem siły wyższej, wykonawca w obecnym stanie zagrożenia epidemicznego będzie mógł się na tę okoliczność powołać. W naszej ocenie epidemia koronowirusa spełnia przesłanki uznania tej sytuacji za nadzwyczajną, wyjątkową, będącą poza jakąkolwiek kontrolą wykonawcy (siła wyższa). Ponownie wskazujemy, iż każdy przypadek będzie wymagał indywidualnej oceny, np. pod kątem tego, czy inne okoliczności zawinione przez wykonawcę nie przyczyniły się do powstania opóźnień po stronie wykonawcy jeszcze przed wprowadzeniem stanu zagrożenia epidemicznego.

4. Jeżeli umowa nie przewiduje postanowień o sile wyższej lub też nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy z tytułu działania siły wyższej, wykonawcom trudno będzie powoływać się skutecznie na te okoliczności w celu ograniczenia / wyłączenia odpowiedzialności. W takiej sytuacji konieczne może okazać się wystąpienie z powództwem przez wykonawcę przykładowo w trybie art. 357(1) KC (clausula rebus sic stantibus), a nawet rozważenie odstąpienia od umowy w celu ograniczenia powstawania znacznych kosztów jej realizacji.

[żądanie zmiany umowy]

5. Konieczna jest analiza postanowień umowy pod kątem możliwości jej zmiany, np. na skutek wystąpienia okoliczności niezależnych od stron umowy lub których strony nie mogły przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności.

6. Niezależnie od przewidzianych w umowie przesłanek zmian umowy, wykonawca może żądać jej zmiany na podstawie postanowień PZP. Przykładowo: na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP można dokonać zmiany umowy, jeżeli taka konieczność jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć. W takim przypadku zmiana może obejmować również wynagrodzenie, ale nie więcej niż 50% wartości pierwotnej umowy – taka zmiana jest niezależna od postanowień zawartej umowy.

Uwaga: zmiany umowy wymagają zgody obu stron, a zatem w tym zakresie wyłączony jest jakikolwiek automatyzm. Jednocześnie z uwagi na fakt, że siła wyższa jest okolicznością niezawinioną po stronie zamawiającego, istnieje potencjalne ryzyko braku możliwości dochodzenia przez wykonawcę od zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia za okresy przestoju (zawieszenia), czy też przechowywania zakupionych urządzeń i materiałów, których nie będzie można z przyczyn obiektywnych zainstalować / zamontować.

W zakresie skutków obecnego stanu do realizacji umów o roboty budowlane, w tym zawartych na wzorach FIDIC, odsyłamy do przygotowanego przez kancelarię alertu, dotyczącego sytuacji na rynku budowlanym. Zwracamy uwagę, iż wzory umów FIDIC zawierają pewne postanowienia na wypadek wystąpienia epidemii, czy też siły wyższej. Niezależnie od tych postanowień, sytuacja każdego wykonawcy zawsze wymaga szczegółowej analizy.

Podsumowując, nie można wykluczyć sporów z zamawiającymi w związku z opóźnieniami powstałymi na skutek stanu zagrożenia epidemicznego. W celu ograniczenia ryzyk rekomendujemy wykonawcom w szczególności: (i) dokumentowanie wszelkich działań związanych z powiadamianiem zamawiającego o wystąpieniu siły wyższej, jak również o powziętych przez Państwa środkach, które umożliwiają prawidłowe wykonanie umowy; (ii) dochowanie należytej staranności w zachowywaniu terminów przewidzianych dla tych powiadomień lub dokonywanie zgłoszeń niezwłocznie.

Zamawiający

Obecna sytuacja może również wpływać na postępowania prowadzone przez zamawiających z uwagi na to, że jawne otwarcie ofert wiąże się zazwyczaj koniecznością zapewnienia wszystkim zainteresowanym bezpośredniego udziału w sesji otwarcia.

Rekomendowane działania zamawiających:

1. przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert, o ile ma się czas;

2. zorganizowanie transmisji online z otwarcia ofert – rozwiązanie pozwala zainteresowanym na zapoznanie się w czasie rzeczywistym z podstawowymi danymi dotyczącymi złożonych ofert.

Jednocześnie z uwagi na możliwe konsekwencje związane z realizacją umów w przyszłości, zamawiający:

1. prowadzący postępowanie – powinni rozważyć ewentualne wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących możliwość zmian umowy na skutek wystąpienia siły wyższej, czy też możliwość zawieszenia jej realizacji na okres trwania siły wyższej;

2. którzy zawarli umowy o zamówienie publiczne – powinni dokonać szczegółowej analizy jej postanowień pod kątem możliwości dokonania jej zmian w związku z wystąpieniem stanu zagrożenia epidemicznego, w celu zdjęcia z siebie odpowiedzialności związanej z nienależytym wykonywaniem obowiązków wynikających z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych;
– z zastrzeżeniem, że będzie to zgodne z ich interesem.

Niniejszy alert jest jedynie zaznaczeniem możliwości wstąpienia pewnych problemów na gruncie prawa zamówień publicznych. Jesteśmy do Państwa pełnej dyspozycji i służymy pomocą w ocenie Państwa sytuacji. Prosimy o kontakt w dowolnej chwili drogą elektroniczną, telefonicznie lub z wykorzystaniem komunikatorów internetowych:

Sebastian Pietrzyk – współkierujący praktyką zamówień publicznych
+48 606 406 531 – WhatsApp, Signal, Telegram
sebastian.pietrzyk@actlegal-bsww.com

Marcelina Daszkiewicz – współkierująca praktyką zamówień publicznych
+48 665 667 670 – WhatsApp
marcelina.daszkiewicz@actlegal-bsww.com

16.03.2020

Udostępnij

Powiązane aktualności

Aktualności

act BSWW doradza Rank Progress przy nabyciu kolejnych terenów pod inwestycje

Kancelaria act BSWW doradzała Rank Progress przy zakupie 6,83 ha nieruchomości gruntowej o wartości blisko 24 mln zł netto. W dniu 19 listopada 2020 roku spółka zależna Rank Progress Spółka Akcyjna Otwock Spółka komandytowa i Rank Progress S.A. zawarły dwie ostateczne ...

Aktualności

act BSWW doradza TIM S.A. przy sprzedaży spółki Rotopino.pl

Kancelaria act BSWW doradzała TIM S.A. przy sprzedaży 100% akcji spółki Rotopino.pl. 26 listopada 2020 roku została podpisana warunkowa umowa sprzedaży akcji Rotopino.pl. S.A. pomiędzy TIM S.A. oraz OPONEO.PL S.A. Umowa zakłada sprzedaż przez spółkę TIM S.A. na rzec...

Aktualności

act BSWW doradza przy wypracowaniu struktury programu emisji obligacji na rozbudowę Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych w Warszawie

Kancelaria doradzała funduszom inwestycyjnym zarządzanym przez Pekao TFI S.A., które wraz z Bankiem Pekao S.A. oraz Pekao Investment Banking S.A. opracowały wspólnie strukturę programu emisji obligacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o....

Aktualności

act BSWW na Konferencji Nowe Prawo Zamówień Publicznych

W dniach 1 - 3 grudnia 2020 odbędzie się konferencja dotycząca zamówień publicznych w obliczu nowej ustawy Prawa zamówień publicznych („Pzp”). Sebastian Pietrzyk – adwokat i Partner w kancelarii, współkierujący praktyką zamówień publicznych – wystąpi jako prelegent K...

Aktualności

Nowa siedziba kancelarii act BSWW w Varso Place

Z przyjemnością informujemy, że od dnia 23 listopada 2020 nowa siedziba naszej Kancelarii znajduje się w Varso Place – jednym z najnowocześniejszych i najbardziej prestiżowych projektów wielofunkcyjnych w Polsce i unikatowym w Europie. Kancelaria wynajęła ponad 2.000 m...

Aktualności

Webinarium act BSWW: Środki ochrony prawnej w nowym PZP

Zapraszamy na webinarium poświęcone środkom ochrony prawnej wynikającym z nowej ustawy PZP, która wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku. Środki ochrony prawnej w nowym PZP 24 listopada 2020 (wtorek), godz. 10.00 – 11.30 Zarejestruj się pod adresem webinar@act...

Wszystkie aktualności