Il Ministero dello Sviluppo sta lavorando su nuove normative riguardanti il cosiddetto “scudo anticrisi”. Il progetto di legge pubblicato riguardante la modifica della legge sulle disposizioni speciali per evitare, prevenire e combattere la COVID-19, altre malattie infettive e situazioni di crisi da esse causate ed alcuni altri atti (“Progetto di Legge“) riguarda pure la procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici (la “LAP“), compresi i contratti stipulati in tale modalità.

Nella parte finale del rapporto abbiamo incluso le nostre raccomandazioni per gli appaltatori ed i committenti che possono aiutare a portare in modo corretto – nella situazione attuale di stato di epidemia – i progetti attuali alla fine. A nostro parere, il Progetto di Legge non introduce alcuna modifica rivoluzionaria alla procedura LAP. Essa si concentra principalmente sulla flessibilità della cooperazione tra le parti del contratto LAP in relazione alla situazione corrente. Abbiamo notato modifiche della procedura LAP negli ambiti:

(i) mancata penalizzazione dei committenti ai sensi della legge sulla disciplina delle finanze pubbliche per azioni che consistono nella modifica di un contratto di appalto pubblico nonché di non procedere con le rivendicazioni dagli appaltatori che sono risultato dalla COVID-19 se ciò influisce sull’esecuzione di un determinato contratto;

(ii) evidenziamento di alcune possibilità che esistevano finora, ad esempio per quanto riguarda le modifiche del contratto LAP;

(iii) disponimento alle parti del contratto LAP di adottare la dovuta diligenza nei confronti della reciproca e immediata notifica dell’impatto dell’attuale situazione epidemica sulla realizzazione del contratto LAP;

di conseguenza, il Progetto di Legge fornisce una “guida per il futuro” nell’ambito della futura regolamentazione dei rapporti contrattuali nei procedimenti in corso.

Di seguito presentiamo sinteticamente le modifiche previste, accompagnate da commenti.

1. ESCLUSIONE DELL’APPLICAZIONE DELLA LEGGE LAP – art. 6 comma 1 del Progetto di Legge

1.1. Il Progetto di Legge modifica l’attuale articolo 6 della legge in vigore in modo tale che è stato precisato che la LAP non si applica ai contratti per servizi o forniture necessari per lottare contro la COVID-19 se esiste un’alta probabilità di una rapida e incontrollata diffusione della malattia o se la protezione della salute pubblica lo richiede. Rispetto alla normativa ancora in vigore, la modifica riguarda l’oggetto del contratto: attualmente si tratta di “beni o servizi” che sarà sostituito da “servizi o forniture”.

Consideriamo il cambiamento come positivo. In primo luogo, il concetto di merce non è lo stesso del concetto di fornitura ai sensi della LAP e avrebbe certamente potuto restringere illegalmente il catalogo delle merci che possono essere ordinate in una situazione di emergenza, ad eccezione del regime della LAP. Ricordiamo che secondo la LAP le forniture sono: “acquisto di merci e altri beni, in particolare sulla base di un contratto di vendita, fornitura, affitto e leasing con o senza opzione di acquisto, che può includere in aggiunta il collocamento o l’installazione”.

Esempio: dopo la modifica, se l’oggetto del contratto è l’acquisto di reagenti per analisi da laboratorio, sono i committenti che potranno acquistare i reagenti, compresa l’installazione delle attrezzature necessarie, escluse le disposizioni della LAP, a condizione che la tutela della salute pubblica lo richieda e se sarà necessario lottare contro il COVID-19.

1.2. Facciamo presente che ai sensi dell’art. 46c della legge del 5 dicembre 2008 sulla prevenzione e lotta contro le infezioni e le malattie infettive dell’essere umano (“Legge sulle Epidemie“): “agli appalti per servizi, forniture o lavori di costruzione concessi in relazione alla prevenzione o alla lotta contro un’epidemia in una zona in cui è stato annunciato un rischio di epidemia o uno stato di epidemia non si applicano le disposizioni sugli appalti pubblici”.

Tale disposizione copre in modo molto chiaro una gamma più ampia di appalti che sono esclusi dall’applicazione dalla legge LAP in caso di epidemia in quanto comprendono lavori di costruzione.

2. BANCA ECONOMICA NAZIONALE [BANK GOSPODARSTWA KRAJOWEGO] – art. 6 comma 2 del Progetto di Legge

2.1. Da notare, in via eccezionale, che finora la maggior parte degli strumenti attuati da BGK sono stati realizzati mediante una struttura di fondi (gestiti da BGK) e intermediari finanziari (ad es. fondi di credito) selezionati da BGK – generalmente attraverso appalti pubblici.

2.2. Nel caso di scelta di nuovi intermediari finanziari per il sostegno alle MŚP colpite da COVID-19, non si applicano le disposizioni della LAP. Tuttavia, le procedure di scelta dovranno essere aperte, trasparenti, chiare, non discriminatorie e prive di conflitti d’interesse.

3. REGOLE SULLA CONCESSIONE DI APPALTI ESCLUSI DALLA LAP E DALLA BGK – ART. 6 COMMA 1 E 2 DEL PROGETTO DI LEGGE

3.1. Il committente e la BGK, nella concessione di appalti esclusi ai sensi dell’art. 6 comma 1 e 2 del Progetto di Legge, saranno obbligati ad attenersi alle seguenti regole:

3.1.1. garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento dei soggetti interessati all’esecuzione dell’appalto e considerare le circostanze che possono influire sulla sua concessione;

3.1.2. non diffondere informazioni relative al presente ordine, che costituiscono un segreto commerciale ai sensi delle disposizioni sulla lotta alla concorrenza sleale, se il soggetto interessato all’esecuzione dell’appalto, entro e non oltre la stipula del contratto per l’esecuzione del presente ordine, ha riservato che esse non possono essere diffuse;

3.1.3. pubblicare immediatamente sul proprio sito web del Bollettino di Informazione Pubblica le informazioni concernenti la concessione dell’appalto, indicando la denominazione (ditta) o il nome e cognome del soggetto con cui ha stipulato il contratto per l’esecuzione dell’appalto, o l’informazione sulla mancata concessione di tale appalto.

3.2. L’esclusione dell’applicazione delle disposizioni della LAP in questo caso non comporta la possibilità per i committenti di ordinare l’appalto a qualsiasi appaltatore, ad esempio mediante una procedura negoziata. A nostro avviso, ci sarà comunque l’obbligo di eseguire la procedura (escludendo ovviamente le disposizioni della LAP), ma in modo tale da garantire la possibilità di partecipare a tale procedura ad almeno alcuni soggetti che possono essere esecutori di forniture o di servizi.

3.3. Nel caso di lavori di costruzione, l’applicazione delle stesse regole può essere soggetta a discussione. Per i lavori di costruzione si applicheranno le disposizioni della Legge sulle Epidemie.

4. MODIFICHE NEI CONTRATTI DI ORDINI PUBBLICI

4.1. Il Progetto di Legge prevede:

4.1.1. possibilità di modificare il contratto LAP stipulato, in termini di scadenze, così come in termini dell’importo del compenso concordato nel contratto;

4.1.2. esclusione della responsabilità degli appaltatori (compresi appaltatori di settore) per la rinuncia alla definizione e alla rivendicazione nei confronti dei committenti (ad es. penali contrattuali) o alla modifica del contratto, secondo le regole previste dal progetto.

Ad 4.2.1. – modifiche al contratto LAP

a. Ciascuna delle parti del contratto LAP è obbligata ad informare sull’impatto delle circostanze relative al verificarsi di COVID-19 sulla corretta esecuzione del presente contratto, se tale circostanza si è verificata o può verificarsi (“Informazione“). L’obbligo informativo si applica solo alle circostanze che hanno o possono avere impatto sulla futura esecuzione di un determinato ordine.

b. Le informazioni devono essere accompagnate da una dichiarazione o da documenti (che possono essere autodichiarazioni, così come altre da terzi, presentate o disponibili anche in formato elettronico), che possono riguardare in particolare – facciamo notare che non si tratta di un’enumerazione chiusa:

(i) il numero e le posizioni dei dipendenti o delle persone che svolgono un lavoro retribuito su una base diversa da quella del rapporto di lavoro che sono o potrebbero essere coinvolte nell’esecuzione del contratto:
• soggetti a ricovero ospedaliero obbligatorio per la lotta contro la COVID-19 o la quarantena o la sorveglianza epidemiologica per il contatto con persone la cui salute è stata messa in pericolo dalla COVID-19;
• esenzionati dallo svolgimento del lavoro a causa della necessità di occuparsi personalmente di un bambino o di un bambino con un grado di disabilità grave o media fino all’età di 18 anni o di un bambino con un certificato di disabilità in caso di chiusura dell’asilo nido, del club per bambini, della scuola materna, della scuola o di un altro istituto frequentato dal bambino, o dell’incapacità lavorativa da parte della baby-sitter o di una persona che si prende cura di una tata o di un accompagnatore diurno a causa del diffondersi di COVID-19;

(ii) decisioni emesse dall’Ispettorato Generale Sanitario o dall’ente agente dietro sua autorizzazione, in relazione alla lotta contro il COVID-19, che richiedono all’appaltatore di adottare determinate misure preventive o di controllo;

(iii) ordini emessi da voivodi o decisioni del Presidente del Consiglio dei Ministri in relazione alla lotta contro il COVID-19 – gestione dei rifiuti;

(iv) sospensione delle consegne di prodotti, componenti o materiali, difficoltà di accesso alle attrezzature o difficoltà nella fornitura di servizi del trasporto.

c. L’Appaltatore può invocare tutte le suddette circostanze nella misura in cui esse si applicano anche ad un subappaltatore o successivi subappaltatori.

d. Ciascuna delle parti della LAP può richiedere ulteriori dichiarazioni o documenti che confermano l’impatto delle circostanze relative al verificarsi di COVID-19 sulla corretta esecuzione del presente contratto.

e. Al ricevimento delle informazioni, la parte contrattuale sarà tenuta a valutare, sulla base delle dichiarazioni e dei documenti in suo possesso, l’impatto delle circostanze indicate sulla corretta esecuzione di un contratto di concessione dell’appalto. Non sarà consentito lasciare le informazioni ricevute senza controllo e comunicazione all’altra parte una posizione adeguata. Termine per prendere posizione: 7 giorni dalla data di ricevimento dell’Informazione.

f. Il Progetto di Legge prevede che le modifiche ammissibili comprendano le modifiche di cui all’articolo 144 comma 1, punto 3) della LAP, tuttavia il Progetto di Legge prevede la possibilità di modifiche in tre aree:

(i) modifiche del termine per l’esecuzione del contratto della sua parte, o la sospensione temporanea dell’esecuzione del contratto della sua parte. In caso di problemi temporanei nell’esecuzione del contratto causati da circostanze relative a COVID-19 (ad esempio, interruzioni della catena di fornitura, mancanza di un numero sufficiente di dipendenti), le parti avranno il diritto di rimodellare le questioni relative al momento del completamento della LAP, ad esempio: potranno sospendere il contratto (in totale o in parte), ovvero sospendere le attività finalizzate all’esecuzione del contratto fino alla cessazione dei motivi della sospensione, o continuare l’esecuzione del contratto o di una sua parte, tenendo conto delle limitazioni derivanti dalle circostanze causate da COVID-19, compresa la contemporanea proroga del termine per la sua esecuzione. A nostro avviso, insieme a tale modifica, si potrebbe richiedere di apportare le opportune modifiche al compenso, nonché la constatazione che l’appaltatore non è responsabile dell’esecuzione del contratto entro il termine;

(ii) modifiche nelle modalità di consegna, di servizio o di lavori di costruzione. Ciò può consentire alle parti della LAP di adeguare i requisiti originari relativi alle modalità di esecuzione del contratto alle limitazioni derivanti dall’esistenza di COVID-19.

Ad esempio: in caso di mancanza di accesso ad una specifica tecnologia, attrezzatura o materiali, sarà consentito eseguire l’oggetto del contratto utilizzando una tecnologia, attrezzatura o materiali diversi (equivalenti al precedente). La modifica delle modalità di esecuzione dell’ordine può essere tempestiva o indefinita. La modifica del metodo di esecuzione dell’ordine può anche comportare una modifica dell’esecuzione delle singole fasi dell’ordine (modifica della sequenza di esecuzione dell’ordine);

(iii) modifiche dell’ambito dell’ordine compresa la corrispondente variazione dei compensi. La modifica dell’ambito del contratto può assumere la forma di una modifica temporanea, ossia per il periodo in cui si verificano circostanze relative alla trasmissione del virus COVID-19 (ad esempio, nel caso di forniture, servizi continui o periodici) o una modifica definitiva che consiste nella determinazione definitiva di un nuovo ambito del contratto (ad esempio, riduzione dell’ambito di una singola fornitura o servizio). La modifica dell’ambito di applicazione del contratto richiederà una corrispondente modifica del compenso.

g. Limitazione nelle modifiche: l’aumento del compenso derivante da qualsiasi modifica non può superare il 50% del valore del contratto originario.

h. Se il contratto LAP contiene disposizioni per penali contrattuali o danni a titolo della responsabilità per mancata o impropria esecuzione a causa di circostanze designate, l’ Informazione deve includere i dati sull’impatto del verificarsi di COVID-19 sulla sua corretta esecuzione e sull’impatto della modifica del contratto, sulla legittimità di stabilire e perseguire tali penali o danni, o sul loro ammontare.

i. In caso di conferma da parte del committente dell’impatto di uno stato di epidemie sull’esecuzione della LAP può astenersi dal determinare e dall’indagare le penali o i danni contrattuali stipulati o, in determinati casi di contributo dell’appaltatore alla ritardata / impropria esecuzione del contratto LAP, misurarli.

Ad 4.2.2. – esclusione della responsabilità

Il Progetto di Legge propone che la modifica del contratto e il recesso dalla definizione e dal recupero dei crediti derivanti dall’inadempimento o dall’esecuzione impropria del contratto di appalto pubblico a seguito delle circostanze indicate non costituiscano una violazione della disciplina di finanza pubblica. Ciò significa che il committente, agendo sulla base delle disposizioni del Progetto di Legge, afferma che l’inadempimento o l’esecuzione impropria del contratto è il risultato delle azioni di COVID-19, e pertanto si asterrà dal richiedere penalità contrattuali stabilite o compensazioni o modificherà il contratto LAP, non sarà responsabile per la violazione della disciplina di finanza pubblica. A nostro avviso, tale soluzione dovrebbe incoraggiare i committenti a utilizzare soluzioni contenute nel Progetto di Legge.

AZIONI RACCOMANDATE – APPALTATORI:

1. Verifica dei contratti nel campo dei termini, obblighi contrattuali, piani di esecuzione, responsabilità, comprese le penali contrattuali.

2. Verifica della situazione attuale in termini di potenziale personale/tecnico in termini di dipendenti, collaboratori, subappaltatori, fornitori e catena di fornitura.

3. La comunicazione continuativa con il cliente e la determinazione delle ulteriori misure da adottare, compreso lo scambio di informazioni, la corrispondenza attuale e l’adozione di misure per modificare il contratto – anche nella forma di tale comunicazione.

4. Raccolta di documenti che confermano l’impatto dello stato dell’epidemia sulla corretta esecuzione del contratto – la forma dei documenti e delle dichiarazioni può certamente essere anche elettronica.

5. Se necessario: (i) preparare una motivazione dettagliata della propria posizione, indicando tutte le circostanze che possono influire sulla corretta esecuzione del contratto, (ii) raccomandazione: progetto di modifica del contratto per facilitare il dialogo con il committente.

AZIONI RACCOMANDATE – COMMITTENTI:

1. I committenti che conducono il procedimento dovrebbero considerare la possibilità di introdurre nel contratto disposizioni che prevedano la possibilità di modificare il contratto sulla base del contenuto del Progetto di Legge.

2. I committenti che hanno concluso contratti di appalto pubblico devono: (i) analizzare inoltre in dettaglio le sue disposizioni in termini di possibilità di apportare modifiche in relazione al Progetto di Legge; (ii) consentire il dialogo con gli appaltatori; (iii) preparare i propri dipendenti a una valutazione efficiente delle informazioni; (iv) informare i dipendenti responsabili della supervisione e del coordinamento dei contratti LAP delle modifiche previste dal Progetto di Legge, soprattutto per quanto riguarda la mancanza di responsabilità per la violazione della disciplina in materia di finanze pubbliche.

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