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Problema con l’attualità dei documenti dell’appaltatore, la cui offerta è stata valutata in modo più alto

Pareva che l’emendamento della legge del 29 gennaio 2004 sul diritto degli appalti pubblici („legge Dap”) abbia cambiato in modo significativo il modo in cui dimostrare la soddisfazione delle condizioni di partecipazione nel procedimento e la mancanza della base per l’esclusione, poiché adesso, invece dei documenti, l’appaltatore è tenuto a presentare una dichiarazione preliminare, di cui all’ art. 25 comma 1 della legge Dap (nei procedimenti che superano i limiti dell’UE la dichiarazione viene presentata con il formulario di Documento di Gara unico Europeo – „DGUE”). Di conseguenza è sembrato che sia stato pure modificato l’approccio sull’attualità dei documenti attestanti le circostanze indicate nella data dichiarazione preliminare, che è obbligato a presentare l’appaltatore, la cui offerta è stata valutata in modo più alto.

Allo stato precedente, vigente fino al 27 luglio 2016 i documenti attestanti la soddisfazione delle condizioni di partecipazione nel procedimento e la mancanza della base per l’esclusione, dovevano tenere l’aggiornamento al giorno della presentazione delle offerte (oppure al giorno della presentazione delle domande di partecipazione). Non era al contempo esenzionale se i documenti erano stati presentati con l’offerta o in risposta al richiamo dell’appaltante al completamento, in base all’art. 26 comma 3 della legge Dap – dovevano confermare le circostanze rivelate attraverso di loro, entro e non oltre il giorno in cui è scaduto il termine per la presentazione della domande di partecipazione nel procedimento o il termine di presentazione delle offerte.
Allo stato legale attuale non vi è alcuna disposizione corrispondente per quanto riguarda il momento in cui i documenti presentati dagli appaltatori devono confermare la soddisfazione delle condizioni di partecipazione nel procedimento e la mancanza della base per l’esclusione.

L’art. 25a della legge Dap introdotto alla legge in via dell’emendamento indica, che al. momento della presentazione della dichiarazione afferma in modo preliminare le circostanze di cui sopra. Contemporaneamente nell’ art. 26 comma 2f della legge Dap è stata prevista la possibilità di verificare da parte dell’appaltante la soddisfazione di tali condizioni in ogni fase del procedimento tramite la possibilità di richiedere la presentazione di tutti o di alcuni documenti, se l’appaltante lo ritiene necessario per assicurare l’adatto svolgimento del procedimento.

Nella fase successiva l’appaltatore, la cui offerta è stata valutata in modo più alto, in base all’ art. 26 comma 1 della legge Dap viene chiamato (in caso di procedimenti inferiori ai livelli dell’UE la chiamata ha carattere facoltativo) a presentare entro il termine indicato le dichiarazioni o i documenti aggiornati al giorno della presentazione i quali affermano le circostanze, di cui all’art. 25 comma 1 della legge Dap.
Dal contenuto della disposizione di cui sopra risulta che tali documenti devono essere attuali al giorno della presentazione, il che significa che i documenti presentati dal tato appaltatore non devono essere aggiornati al giorno della presentazione delle offerte ma al giorno della presentazione all’appaltante.

Esempio: se il termine della presentazione delle offerte è stato stabilito per il 5 maggio 2017, e successivamente l’appaltatore, la cui offerta è stata valutata in modo più alto è stato chiamato a completare i documenti, ai sensi dell‘art. 26 comma 1 della legge Dap e gli è stato indicato il termine per la presentazione dei documenti entro il 7 luglio 2017, allora i documenti attestanti la soddisfazione delle condizioni di partecipazione nel procedimento oppure la mancanza di base per l’esclusione, possono essere emessi dopo la data della presentazione delle offerte, ovvero dopo il 5 maggio 2017.
La presente interpretazione è stata ampiamente approvata sia dalla giurisprudenza che della dottrina giuridica.

Krajowa Izba Odwoławcza [Camera Nazionale di Appello] in una delle sue sentenze ha indicato che „il concetto presentato [descritto di sopra] corrisponde alle intenzioni del legislatore, sia nazionale che europeo, hanno posto particolare attenzione alla valutazione della situazione personale degli appaltatori in base alle informazioni più aggiornate. La realizzazione di questa idea in base alla legge nazionale sono in particolare le disposizioni dell’ art. 26 comma 2f del Dap che permette di obbligare l’appaltatore in ogni fase del procedimento, in particolare a presentare le dichiarazioni attuali o i documenti, oppure l’art. 24 comma 12 del Dap che autorizza l’appaltante ad escludere l’appaltatore in ogni fase del procedimento sulla concessione dell’appalto. Diversamente, in base alla legge europea è sufficiente appellarsi al punto 84 del Preambolo della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti che abroga la Direttiva 2004/18/WE, dalla quale risulta che “[…]Gli Istituti ordinanti dovrebbero avere anche il diritto di chiedere in qualsiasi momento per i documenti interi o in parte che affermano, quando considerano necessario che il corretto svolgimento del procedimento […]”, come il Punto 85, dove si legge, in particolare che “[…] È importante che le decisioni degli istituti ordinanti si basino sulle informazioni attuali, soprattutto se riguarda le questioni di esclusione, a causa del fatto che le modifiche sostanziali possono avvenire molto rapidamente […]” (sentenza di KIO [Camera Nazionale di Appello] del 9 maggio 2017, KIO 785/17).

Per quanto riguarda l’attualità dei documenti, il legislatore ha stabilito che i documenti attestanti la soddisfazione delle condizioni di partecipazione nel procedimento, i criteri della selezione e la mancanza della base per l’esclusione, devono essere attuali al giorno della loro presentazione e non alla scadenza del termine della presentazione delle offerte o delle domande, come allo stato legale precedente (P. Granecki, Diritto di appalti. Commento. Ediz. 5, Varsavia 2016).

Tuttavia, nella sentenza del 20 aprile 2017, KIO 707/17 il Consiglio ha preso la posizione opposta, motivando che „anche allo stato attuale, l’appaltatore è tuttora obbligato a dimostrare – a pena di esclusione dal procedimento – la soddisfazione delle condizioni di partecipazione del procedimento, al giorno della presentazione delle offerte, il che conferma con la sua assicurazione nel documento DGUE e nelle dichiarazioni separate in forma scritta allegate all’offerta, e tale stato deve mantenersi fino alla stipula del contratto. La modifica del contenuto dell’art. 26 comma 3 della legge Dap ha solo l’effetto che i documenti integrati dagli appaltatori su richiesta dell’ art. 26 comma 3 Dap, possono essere rilasciati con data corrente, ma allo stesso tempo devono avere nel suo contenuto la conferma di soddisfazione della condizione da parte dell’appaltatore al giorno della presentazione dell’offerta. (…) Non è quindi possibile interpretare la disposizione dell’ art. 26 comma 1 e dell’ art. 26 comma 3 della legge Dap e le „attualità” dei documenti richiesti in modo diverso dalla dichiarazione presentata. L’introduzione della risoluzione basata sulla dichiarazione dell’appaltatore stipulata con DGUE aveva sicuramente lo scopo di in formalizzare il procedimento e di esonerare l’appaltatore del completamento dei documenti ai fini di ogni procedimento sulla concessione dell’ordine, richiesta dall’appaltatore, ma l’appaltatore chiamato è tenuto a confermare i fatti sostanziali, di cui alla dichiarazione, tramite i documenti richiesti nel procedimento del contenuto corrispondente al termine della presentazione delle offerte.

Nonostante il fatto che la seconda sentenza KIO citata presenta la posizione di minoranza, tale divergenza delle giurisprudenza rende insicuri gli appaltatori per quanto riguarda l’esclusione dal procedimento, e successivamente la loro offerta non sarà rifiutata a causa della presentazione dei documenti che non confermeranno lo stato attuale al giorno della presentazione delle offerte.
Pertanto, al fine di garantire gli interessi, è meglio disporre documenti che confermano la soddisfazione delle condizioni di partecipazione nel procedimento e la mancanza della base per l’esclusione attuali al giorno della presentazione delle offerte.

16.08.2017

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