Cosa accade con i contratti stipulati nel regime degli appalti pubblici? Possibili azioni da parte di appaltatori e committenti

Indubbiamente, tutti noi sentiamo e sentiremo le conseguenze della pandemia del virus COVID-19 (“coronavirus“) e dell’emergenza epidemica introdotta il 13 marzo 2020 in Polonia. Le complicazioni possono derivare sia da disfunzioni della catena di forniture, assenza di dipendenti che da problemi del trasporto. Di conseguenza, sorge un alto rischio di calo della produttività. Vi è anche quasi certamente un rischio di adempimento tardivo degli obblighi, compresi quelli derivanti dai contratti stipulati ai sensi della legge sugli appalti pubblici (“LAP“), che a sua volta può dar luogo ad un elevato grado di responsabilità da parte degli appaltatori ed a problemi per i committenti legati alla disciplina delle finanze pubbliche.

La legge speciale del 07 marzo 2020, che all’articolo 6 tratta le questioni relative agli appalti pubblici, non aiuta in questo senso. La disposizione indica solo la possibilità di escludere l’applicazione della LAP ai contratti per beni o servizi necessari per combattere il coronavirus, e questo a determinate condizioni:

i. se vi è un’alta probabilità di una rapida e incontrollata diffusione della malattia; oppure

ii. se la tutela della salute pubblica lo richiede.

La legge speciale non tocca i problemi legati in particolare all’esecuzione dei contratti finora conclusi, in attesa di procedura, nonché i problemi delle amministrazioni aggiudicatrici relativi all’apertura delle gare d’appalto.

Di seguito presentiamo le azioni raccomandate dell’appaltatore al fine di valutare correttamente la situazione e ridurre o eliminare i rischi connessi alla responsabilità per l’esecuzione del contratto, in particolare per i ritardi nella realizzazione dello stesso, nonché le azioni del committente in relazione alle procedure condotte e ai contratti conclusi.

Appaltatore

[limitazione / esclusione di responsabilità]

1. Valutazione in modo approfondito delle disposizioni dell’accordo/degli accordi conclusi, in particolare in termini di responsabilità per l’adempimento delle obbligazioni. Si raccomanda di prestare attenzione alle disposizioni relative alle penali contrattuali, alla responsabilità per danni, compresa la sua esclusione per cause di forza maggiore, alle norme per la segnalazione al committente del verificarsi di circostanze che ostacolano o impediscono l’esecuzione del contratto, alla sospensione del contratto. Non esiste un metodo universale che consenta una valutazione globale della responsabilità civile derivante da tutti gli accordi conclusi in regime di responsabilità civile. Ogni situazione richiede una valutazione individuale.

2. Se le questioni di responsabilità/modifica del contratto o di recesso non saranno regolamentate nel contratto concluso, o sono regolamentate in modo residuale, si applicheranno le disposizioni di legge, principalmente della LAP e del Codice Civile, che prevedono una regolamentazione in materia che consente di apportare le opportune modifiche ai contratti negli ambiti specificati.

3. Se il contratto prevede l’esclusione della responsabilità dell’appaltatore in relazione al verificarsi di un caso di forza maggiore, l’appaltatore nello stato attuale di rischio di epidemia potrà invocare questa circostanza. A nostro avviso, l’epidemia del coronavirus soddisfa i requisiti necessari per considerare la situazione come straordinaria, eccezionale e fuori dal controllo dell’appaltatore (forza maggiore). Anche in questo caso, sottolineiamo che ogni caso richiederà una valutazione individuale, ad esempio per stabilire se altre circostanze colpevoli da parte dell’appaltatore non abbiano influsso su ritardi da parte dell’appaltatore anche prima dell’introduzione del rischio epidemico.

4. Se il contratto non prevede disposizioni in materia di forza maggiore o non esclude la responsabilità dell’appaltatore per cause di forza maggiore, sarà difficile per l’appaltatore invocare efficacemente tali circostanze per limitare/escludere la responsabilità. In tale situazione, può essere necessario che l’appaltatore intraprenda un’azione, ad esempio, ai sensi dell’articolo 357 (1) del Codice Civile (clausula rebus sic stantibus), o anche considerare la possibilità di recedere dal contratto al fine di limitare il sostenimento di costi significativi per la sua esecuzione.

[richiesta di modifica del contratto]

5. È necessario analizzare le disposizioni del contratto sotto aspetto della sua modifica, ad esempio a causa di circostanze non dipendenti delle parti del contratto o che le parti non avrebbero potuto prevedere con la dovuta diligenza.

6. Indipendentemente dai requisiti per le modifiche contrattuali previste dal contratto, l’appaltatore può richiedere modifiche al contratto sulla base delle disposizioni della LAP. Ad esempio: ai sensi dell’art. 144 comma 1 punto 3 della LAP, il contratto può essere modificato se tale necessità è causata da circostanze che l’amministrazione aggiudicatrice non poteva prevedere. In tal caso la modifica può anche comprendere un compenso, ma non superiore al 50% del valore del contratto originale – tale modifica è indipendente dalle disposizioni del contratto concluso.

Nota: le modifiche al contratto richiedono il consenso di entrambe le parti, pertanto qualsiasi automatismo è escluso a questo proposito. Contemporaneamente, a causa del fatto che la forza maggiore risulta essere una circostanza non imputabile al committente, vi è un potenziale rischio che l’appaltatore non possa richiedere al committente un compenso aggiuntivo per periodi di inattività (sospensione), o di stoccaggio delle attrezzature e dei materiali acquistati, che non potranno essere installati / montati per ragioni oggettive.

Relativamente agli effetti dello stato attuale nei confronti dell’esecuzione dei contratti di costruzione, compresi quelli stipulati sui modelli FIDIC, rinviamo all’allerta predisposta dal nostro studio legale, relativa alla situazione del mercato delle costruzioni. Ricordiamo che i modelli di contratti FIDIC contengono alcune disposizioni in caso di epidemia o di forza maggiore. Indipendentemente da tali disposizioni, la situazione di ogni appaltatore richiede sempre un’analisi dettagliata.

In conclusione, non si possono escludere controversie con i committenti a causa di ritardi causati dall’epidemia. Per limitare i rischi, raccomandiamo in particolare agli appaltatori: (i) documentare tutte le azioni relative alla notifica al committente del verificarsi di cause di forza maggiore, nonché le misure da Voi adottate per consentire la corretta esecuzione del contratto; (ii) esercitare la dovuta diligenza nel rispettare i termini per tali notifiche o effettuare le notifiche immediatamente.

Committente

La situazione attuale può anche avere un impatto sulle procedure condotte dal committente, in quanto l’apertura palese delle offerte richiede di solito la partecipazione diretta di tutte le parti interessate alla sessione di apertura.

Azioni raccomandate dai committenti:

1. proroga del termine per la presentazione e l’apertura delle offerte, se il tempo è concesso;

2. organizzazione di una trasmissione online dell’apertura delle offerte – la soluzione permette alle parti interessate di vedere in tempo reale i dati di base relativi alle offerte presentate.

Allo stesso tempo, in considerazione delle possibili conseguenze per la futura esecuzione dell’appalto, il committente:

1. responsabili della procedura – dovrebbero considerare l’eventuale introduzione nel contratto di disposizioni che prevedano la possibilità di modificare il contratto per cause di forza maggiore, o la possibilità di sospenderne l’esecuzione per la durata della forza maggiore;

2. coloro che hanno stipulato contratti di appalto pubblico – dovrebbero analizzare in dettaglio le disposizioni del contratto in termini di possibilità di apportare modifiche al contratto a causa del verificarsi di un rischio epidemico, al fine di eliminare la responsabilità associata all’improprio adempimento degli obblighi previsti dalla legge sulla responsabilità per la violazione della disciplina delle finanze pubbliche;
– a condizione che sia conforme al loro interesse.

La presente allerta è solo un’indicazione della possibilità che si verifichino alcuni problemi ai sensi della legge sugli appalti pubblici. Siamo a Vostra completa disposizione e Vi assisteremo nella valutazione della Vostra situazione. Vi chiediamo di contattarci in qualsiasi momento per e-mail, telefono o tramite messaggistica istantanea:

Sebastian Pietrzyk – co-gestore della pratica di appalti pubblici
+48 606 406 531 – WhatsApp, Signal, Telegram
sebastian.pietrzyk@actlegal-bsww.com

Marcelina Daszkiewicz – co-gestore della pratica di appalti pubblici
+48 665 667 667 670 – WhatsApp
marcelina.daszkiewicz@actlegal-bsww.com