Przekazujemy kolejne informacje i rekomendacje dot. wprowadzonego ze skutkiem od 14.03 stanu zagrożenia epidemicznego dla branży nieruchomościowej.

Już teraz widoczne obszary wpływu na naszą branżę to:

1. Zakaz prowadzenia działalności przez niektórych najemców obiektów komercyjnych, takich jak:

a. Restauracje, kantyny, kawiarnie, fitness, kina, centra konferencyjne, kluby, galerie sztuki.
b. Podmioty prowadzące działalność w handlu detalicznym (tekstylia, odzież, obuwie, meble, oświetlenie, RTV, AGD, księgarnie) oraz w gastronomii i branży rozrywkowej.

2. Oczekiwania ze strony najemców, aby za okres zaprzestania działalności nie płacić czynszu, opłat eksploatacyjnych / dodatkowych, opłat marketingowych.

Uwaga:

W tym zakresie możliwe są następujące scenariusze, w zależności od okoliczności i postanowień umowy najmu:

a. Najemca skutecznie wykazuje siłę wyższą i nie płaci ani czynszu, ani żadnych innych opłat.
b. Najemca nie płaci czynszu, a opłaty eksploatacyjne uiszcza z uwagi na konieczność zabezpieczenia ciągłości funkcjonowania obiektu, ochrony zamkniętego sklepu najemcy, etc.
c. Najemca składa oświadczenie o obniżeniu czynszu na czas trwania ograniczeń wynikających z Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego z powołaniem się na wady prawne lokalu (w przypadku, gdy lokal znajduje się w obiekcie handlowym o powierzchni powyżej 2000 m2).
d. Kombinacje powyższych (np. redukcje czynszu lub opłat, ograniczenia działalności itp.).
e. Żadne z powyższych – zależnie od okoliczności danej sytuacji.

Pamiętajmy, że w obiektach finansowanych zewnętrznie, zwłaszcza bankowo albo obligacyjnie, zwolnienie z czynszu/opłat wymaga zgody podmiotu finansującego (z uwagi na cesję) albo cesji zwrotnej.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu w tym zakresie, w szczególności:
(i) pod kątem postanowień dotyczących siły wyższej.
(ii) charakteru działalności Najemcy (powstaje zwłaszcza pytanie o sklepy sieciowe łączące dane rodzaje działalności oraz o sklepy, których działalność może okazać się kluczowa z punktu widzenia zapobiegania paniki i dostępu ludności do zasobów).
(iii) pod kątem ewentualnych postanowień przewidujących brak zwolnienia Najemców z jakichkolwiek płatności w razie zamknięcia obiektu/lokalu z powodu niebezpieczeństwa sanitarnego, siły wyższej, itd.).
(iv) pod kątem postanowień dotyczących odpowiedzialności z tytułu rękojmi w zakresie wad prawnych lokalu.
• Monitorowanie korespondencji od Najemców (zdarzają się już przypadki powoływania się na siłę wyższą przez Najemców nieobjętych zakazem prowadzenia działalności).
• Ustalenie rzeczywistego kręgu Najemców objętych zakazem (rozporządzenie odwołuje się do PKD oraz do kryteriów „przeważającej działalności”).
• Ustalenie od razu jednolitego podejścia do wszystkich Najemców objętych zakazem (jednolita praktyka).

3. Procesowe działania podejmowane przez Najemców

Istnieje ryzyko podejmowania przez Najemców działań procesowych mających na celu modyfikację obowiązków wynikających z umowy najmu, w szczególności poprzez wstrzymanie obowiązku płatności czynszu lub innych opłat wynikających z umowy najmu, obniżenia czynszu oraz takich opłat lub odroczenia płatności z tego tytułu.

Uwaga:

W tym zakresie możliwe są następujące scenariusze, w zależności od okoliczności:

a. powództwo o ustalenie wraz z wnioskiem o zabezpieczenie:
(i) wystąpienie z powództwem o ustalenie istnienia siły wyżej, z powodu której najemcy mogą przysługiwać na gruncie umowy najmu określone uprawnienia, w szczególności możliwość uchylenia się od zapłaty czynszu / innych opłat lub możliwość wypowiedzenia umowy;
(ii) skutkiem siły wyższej jest brak możliwości korzystania z przedmiotu najmu, a co za tym idzie brak ekwiwalentności świadczeń (sam brak ekwiwalentności świadczeń może być podstawą do uchylenia się od obowiązku zapłaty);
(iii) możliwy jest również scenariusz, w którym najemca występuje z powództwem o ustalenie, że doszło do skutecznego obniżenia czynszu na skutek złożonego oświadczenia o obniżeniu czynszu z powołaniem na wady prawne lokalu (ewentualnie podniesienie takiego zarzutu w sytuacji, gdy wynajmujący wytoczy powództwo o zapłatę czynszu za okres trwania ograniczeń, jeśli najemca powstrzyma się z płatnościami);
(iv) w celu uzyskania szybkiego efektu takie powództwo może być połączone z wnioskiem o zabezpieczenie poprzez tymczasowe uregulowanie relacji prawnych pomiędzy najemcą i wynajmującym (np. zobowiązanie do uiszczania czynszu / opłat do depozytu sądowego);
(v) możliwe jest złożenie wniosku o zabezpieczenie jeszcze przed wniesieniem pozwu; ograniczenie pracy sądów w związku z istniejącym stanem zagrożenia epidemicznego nie dotyczy zabezpieczenia, wniosek o jego udzielenie jest rozpoznawany na posiedzeniu niejawnym (takie posiedzenia odbywają się obecnie bez ograniczeń);
(vi) w terminie nie dłuższym niż dwa tygodnie od daty uzyskania zabezpieczenia najemca jest zobowiązany do wniesienia pozwu do sądu (w przeciwnym wypadku udzielone zabezpieczenie upada);

b. powództwo o zmianę stosunku prawnego z uwagi na nadzwyczajną zmianę stosunków (rebus sic stantibus) z wnioskiem o zabezpieczenie:
(i) istnienie nadzwyczajnej zmiany stosunków, w tym przypadku rozumianej jako wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego, co skutkuje brakiem możliwości korzystania z przedmiotu najmu, może stanowić podstawę powództwa zmierzającego do zmiany relacji prawnej pomiędzy wynajmującym a najemcą;
(ii) najemca mógłby żądać – w odniesieniu do przyszłości – w szczególności zwolnienia go z obowiązku zapłaty czynszu za dany okres lub zmiany jego wysokości; każdy przypadek byłby rozpatrywany oddzielnie; sąd w takiej sprawie nie jest związany żądaniem pozwu;
(iii) przy takim powództwie sąd ma obowiązek dokonać wyważenia interesu stron, co oznacza, że szanse na uzyskanie korzystnego dla najemcy wyroku byłyby tym większe, im większe byłoby ryzyko: (a) braku możliwości spełnienia świadczenia w przyszłości (tj. np. niemożność ponownego oddania przedmiotu najmu do użytku / podjęcia działalności) lub (b) poniesienia przez najemcę rażącej straty;
(iv) w praktyce oznacza to, że takim powództwem mogą być zainteresowani przede wszystkim najemcy, którym grozi niewypłacalność;
(v) w niniejszym przypadku aktualne pozostają powyższe uwagi odnoszące się do możliwości uzyskania zabezpieczenia;

c. inne możliwe działania procesowe wynikające z łączących strony umów najmu.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu w tym zakresie, w szczególności pod kątem innych możliwości / działań procesowych przysługujących Najemcy, o których mowa powyżej.
• Monitorowanie wpływu wniosku o zabezpieczenie do sądu właściwego. Właściwość sądu może być ustalona na podstawie postanowień umowy najmu lub przepisów ogólnych.
• Monitorowanie korespondencji od Najemców – w zakresie możliwych pism przed-procesowych w zakresie żądań związanych z modyfikacją obowiązków wynikających z umowy najmu.

4. Ograniczenie działalności innych Najemców (nieobjętych zakazem prowadzenia działalności)

Uwaga:

Zaprzestanie działalności przez niektórych Najemców spowoduje dążenie pozostałych Najemców do ograniczenia ich działalności lub do obniżenia czynszów i innych opłat oraz żądania kar za zamknięcie/przerwy w działalności.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu Najemców nieobjętych zakazem w tym zakresie (nie tylko pod kątem siły wyższej, ale również charakteru działalności Najemcy, klauzul dot. minimalnego poziomu komercjalizacji/prowadzenia działalności przez określonych innych najemców lub branże, osiągania określonego poziomu odpowiedzialności, obrotu itp. oraz rękojmi).
• Monitorowanie korespondencji od Najemców nieobjętych zakazem oraz faktycznego prowadzenia przez nich działalności.
• Ustalenie rzeczywistego kręgu Najemców objętych zakazem (rozporządzenie odwołuje się do PKD oraz do kryteriów „przeważającej działalności”).
• Ustalenie od razu jednolitego podejścia do wszystkich Najemców objętych zakazem (jednolita praktyka).

5. Wpływ zakazu prowadzenia działalności na terminy w umowach najmu typu pre-lease, relokacje, etc.

Uwaga:

Zakazy działalności nałożone na określonych Najemców spowodują niemożność wystąpienia dat otwarcia. Ma to wpływ na inne daty np. wcześniejszy dostęp czy daty przekazania powierzchni w celu prowadzenia prac.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu typu pre-lease, relokacje, etc. (pod kątem siły wyższej, mechanizmów ustalania dat – powiadomień, wpływu na okresy zamknięte, kar za nieprzekazanie w terminie, kar za nierozpoczęcie działalności, wpływu klauzul dot. poziomu komercjalizacji/prowadzenia działalności przez określonych innych najemców lub branże, osiągania określonego poziomu odwiedzalności / obrotu itp.).
• Monitorowanie korespondencji od Najemców nieobjętych zakazem oraz faktycznego prowadzenia przez nich działalności.
• Ustalenie rzeczywistego kręgu Najemców objętych zakazem (rozporządzenie odwołuje się do PKD oraz do kryteriów „przeważającej działalności”).
• Ustalenie od razu jednolitego podejścia do wszystkich Najemców objętych zakazem (jednolita praktyka).

6. Ograniczenie przez Wynajmujących zakresu usług świadczonych do obiektów – w związku z faktem zaprzestania prowadzenia działalności przez niektórych Najemców, z powołaniem się na siłę wyższą

Uwaga:

Jeżeli Wynajmujący nie będzie uznawał – wobec Najemców – zakazu ich działalności jako siły wyższej (zwalniającej Najemców od czynszu i/lub opłat), problematyczne będzie ograniczenie przez Wynajmującego – z powołaniem się na siłę wyższą – zakresu usług świadczonych do danego obiektu.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów serwisowych (nie tylko pod kątem siły wyższej, ale kontraktowego ich wypowiedzenia np. na podstawie przepisów o zleceniu z tzw. ważnego powodu, czasowego wstrzymania usług, itp.).
• Zgranie ww. działań z umowami kredytowymi, warunkami emisji obligacji, pożyczkami zewnętrznymi i umowami najmu – w szczególności pod kątem zapewnienia serwisu działającym najemcom (np. spożywczym), konsekwencji czasowych przerw w świadczeniu usług, itp.
• Zgranie ww. działań z warunkami ubezpieczenia – nie można dopuścić do tego, że na skutek ograniczenia serwisu obiekt utraci ochronę ubezpieczeniową.

7. Rozważenie konieczności zwiększenia zakresu usług świadczonych do obiektów – jeżeli jest to uzasadnione sytuacją epidemiologiczną – np. dodatkowe usługi odkażania, sprzątania.

Uwaga:

Powstanie pytanie o możliwość rozliczenia zwiększonych kosztów usług w opłatach eksploatacyjnych – należy mieć na uwadze, że np. sklepy spożywcze, przeżywające oblężenie i mogące prowadzić działalność, mają często cap w rozliczeniu kosztów eksploatacji. Może powstać sytuacja, że inni Najemcy, którzy będą musieli ograniczyć działalność, nie będą chcieli płacić zwiększonych kosztów eksploatacji umożliwiających prowadzenie działalności pozostałym Najemcom.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu (pod kątem rozliczenia kosztów eksploatacji i capów / innych ograniczeń w rozliczaniu opłat).
• Zgranie ww. działań z umowami kredytowymi, warunkami emisji obligacji, pożyczkami zewnętrznymi – np. w zakresie budżetu operacyjnego przekazywanego bankom, obligatariuszom, pożyczkodawcom.
• Zgranie ww. działań z warunkami ubezpieczenia – nie można dopuścić do tego, że na skutek ograniczenia serwisu obiekt utraci ochronę ubezpieczeniową.

8. Rozważenie konieczności rezygnacji z odpłatności za parking (otwarcie bramek)

Uwaga:

Jeżeli jest to uzasadnione sytuacją epidemiologiczną – np. z uwagi na konieczność ograniczenia kontaktu osób dokonujących opłat z urządzeniami parkingowymi, może zajść konieczność rezygnacji z opłat parkingowych.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu (pod kątem rozliczenia parkingu).
• Zgranie ww. działań z umowami kredytowymi, warunkami emisji obligacji, pożyczkami zewnętrznymi – w zakresie budżetu operacyjnego przekazywanego bankom, obligatariuszom, pożyczkodawcom.
• Analiza umów serwisowych pod kątem ograniczenia odpłatności za parking.

9. Rozważenie ograniczenia dostępu ludności do danych sklepów

Uwaga:

Powstaje pytanie o zmianę zasad organizacji funkcjonujących obiektów – np. przyjęcie zasady, że na terenie sklepu nie może się znajdować jednocześnie więcej niż X ludzi – tak, aby zminimalizować ryzyko narażenia ich na kontakt ze sobą nawzajem, jeżeli jest to uzasadnione sytuacją epidemiologiczną. Takie działania mogą podjęte w ramach polityki danych Najemców (np. sklepy spożywcze, apteki) lub zostać wprowadzone w dalszym czasie przez działania władz państwowych.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu pod kątem możliwości rozszerzenia zakresu usług oraz płatności za dodatkowe usługi (np. dodatkowa koordynacja dostępu do sklepów, dodatkowa ochrona w celu zapewnienia bezpieczeństwa).
• Analiza umów najmu pod kątem rozliczenia kosztów eksploatacji i capów / innych ograniczeń w rozliczaniu opłat.

10. Wpływ braku czynszu/opłat (całkowicie albo w części) na finansowanie zewnętrzne (umowy kredytowe, warunki emisji obligacji, pożyczki zewnętrzne)

Uwaga:

Niezależnie od tego, ile potrwa sytuacja epidemiologiczna, wpływ na możliwość obsługi finansowania zewnętrznego będzie negatywny.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów kredytowych, warunków emisji obligacji pod kątem:
– bieżących zobowiązań (kapitał + odsetki);
– wskaźników (zwłaszcza DSCR);
– możliwości zastosowania podwyższenia marży, zażądania dodatkowego zabezpieczenia, wypowiedzenia finansowania (np. MAC – material adverse change, istotna negatywna zmiana lub przepisy Prawa Bankowego);
– aktualizacji budżetów operacyjnych.
• Rozważenie wystąpienia do finansujących o karencje w spłacie odsetek/kapitału, wyłączenie obowiązku spełnienia wskaźników.
• Rozważenie wystąpienia do finansujących o uruchomienie rezerw (np. blokad, środków nadwyżek czynszowych, rachunków capex czy rezerwowych).
• Rozważenie wystąpienia do finansujących o uruchomienie dodatkowych specjalnych transz umożliwiających normalne funkcjonowanie obiektu w warunkach szczególnych.
• Rozważenie wystąpienia o porozumienie standstill (zaniechanie działań zmierzających do wykonania uprawnień finansującego) – w sytuacji kryzysowej.

11. Wpływ sytuacji epidemiologicznej na zawarte umowy przedwstępne kupna sprzedaży nieruchomości

Uwaga:

Z uwagi na sytuację epidemiologiczną i występujące w związku z nią utrudnienia w funkcjonowaniu obiektów oraz ryzyko nierozpoczęcia funkcjonowania nowych najmów w zakładanym terminie, zawarcie umów przyrzeczonych może ulegać opóźnieniom. Ponadto, z powyższych względów, kupujący (ale również w niektórych sytuacjach – sprzedający) mogą być zainteresowani odstąpieniem od umów przedwstępnych.

Rekomendowane działania:

Analiza zawartych umów przedwstępnych pod kątem możliwości:
– wykonania zobowiązań do zapewnienia obrotu, przekazania lub rozpoczęcia działalności przez Najemców (skoro część nie może się otworzyć);
– możliwości adjustacji ceny;
– możliwości zmiany warunków (np. przedłużenia terminów);
– możliwości rozwiązania lub odstąpienia od umów – w tym w kontekście zaliczek, zadatków, poniesionych kosztów np. badania prawnego lub technicznego oraz aranżacji finansowania.

12. Wpływ sytuacji epidemiologicznej na zawarte umowy sprzedaży przewidujące adjustację ceny sprzedaży o obroty lub zyski (w tym wszelkie klauzule reconciliation oraz earn-out)

Uwaga:

W sytuacji obniżek lub wstrzymania płatności czynszu oraz istotnego spadku obrotów generowanych przez obiekty, występuje ryzyko problemów w przy ustalaniu cen, w szczególności, gdy są one ustalane na podstawie przychodów z obiektu.

Rekomendowane działania:

Analiza zawartych umów przedwstępnych pod kątem:
– wpływu na rozliczenie ceny (istotne zwłaszcza przy transakcjach share deal) oraz jej adjustacji;
– wpływu sytuacji nadzwyczajnej klauzule typu earn-out lub reconciliation – jest oczywiste, że klauzule te nie uwzględniają spadku obrotów czy czynszów na skutek działań nadzwyczajnych;
– możliwości zmiany warunków (np. przedłużenia terminów na osiągnięcie celów);
– możliwości rozwiązania lub odstąpienia od umów – w tym w kontekście zaliczek, zadatków, poniesionych kosztów np. badania prawnego lub technicznego oraz aranżacji finansowania.

13. Wpływ sytuacji epidemiologicznej na ubezpieczenia

Uwaga:

Znaczna część obiektów (z uwagi na uwarunkowania bankowe) podlega ochronie ubezpieczeniowej od utraty czynszów i/lub opłat. Należy pamiętać, że większość ubezpieczycieli będzie odmawiać wypłat z uwagi na zaistniały stan nadzwyczajny. Należy pamiętać, że roszczenia o wypłatę ubezpieczenia zostały (w przypadku finansowań zewnętrznych) przelane na finansujących (warunkowo albo bezwarunkowo).

Działania:

• Analiza zawartych umów ubezpieczenia (OWU) pod kątem możliwości uruchomienia ubezpieczenia z uwagi na utratę przychodów.
• Analiza zawartych umów kredytowych pod kątem uruchomienia ubezpieczenia (czy roszczenie o ubezpieczenie zostało przelane na finansującego, czy warunkowo, czy bezwarunkowo, czy warunek się ziścił, procedura etc.).

14. Wpływ sytuacji epidemiologicznej na kontrakty budowlane (GW, fit-out, etc.)

Uwaga:

Już teraz generalni wykonawcy oraz wykonawcy obiektów lub robót fit-out sygnalizują, że z przyczyn niezależnych nie dotrzymają terminów lub budżetów. Zagrożone są terminy oddania obiektów oraz przedmiotów najmu.

Działania:

• Analiza zawartych umów z wykonawcami pod kątem siły wyższej oraz zmiany terminów i budżetów.
• Analiza umów powiązanych (umów kredytowych, warunków emisji obligacji, pożyczek) pod kątem terminów, uruchomienia dodatkowych transz.

W razie pytań jesteśmy do Państwa dyspozycji również w weekend oraz również poza tradycyjnymi godzinami pracy we wszelkich kwestiach (w razie potrzeby włączymy odpowiednie osoby z praktyki prawa pracy, podatków, etc.).

Poniżej bezpośredni kontakt do kluczowych osób z zespołu praktyki nieruchomościowej:

Michal Wielhorski
+48 605 911 303
michal.wielhorski@actlegal-bsww.com

Marek Wojnar
+48 601 379 610
marek.wojnar@actlegal-bsww.com

Marta Kosiedowska
+48 605 107 997
marta.kosiedowska@actlegal-bsww.com

Alicja Sołtyszewska
+48 663 004 333
alicja.soltyszewska@actlegal-bsww.com

Małgorzata Wąsowska
+48 691 477 047
malgorzata.wasowska@actlegal-bsww.com

Piotr Pośnik
+48 607 880 133
piotr.posnik@actlegal-bsww.com

Katarzyna Marzec
+48 603 112 225
katarzyna.marzec@actlegal-bsww.com

Magdalena Banaszczyk-Głowacka
+48 503 575 012
magdalena.banaszczyk@actlegal-bsww.com

Michał Sołtyszewski
+48 604 541 101
michal.soltyszewski@actlegal-bsww.com

Izabela Żmijewska
+48 603 300 382
izabela.zmijewska@actlegal-bsww.com

Mateusz Prokopiuk
+48 606 383 247
mateusz.prokopiuk@actlegal-bsww.com

Marta Łobzowska
+48 607 144 121
marta.lobzowska@actlegal-bsww.com

Marcelina Daszkiewicz
+48 665 667 670
marcelina.daszkiewicz@actlegal-bsww.com

Aneta Gierzyńska
+48 667 664 224
aneta.gierzynska@actlegal-bsww.com