Autor: Barbara Leleno

Warto przyjrzeć się statutom i umowom spółek

Nowe regulacje holdingów w polskim prawie już od 13.10.22 r.

Ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw („Ustawa Nowelizująca”) wprowadziła do Kodeksu handlowego regulacje dotyczące w szczególności grup spółek oraz nowych zasad funkcjonowania rad nadzorczych i zarządów. O nowych regulacjach holdingów w polskim prawie oraz zmianach w zasadach odpowiedzialności spółek i członków ich organów pisaliśmy szczegółowo w osobnych artykułach opublikowanych w ramach cyklu artykułów poświęconych nowelizacji Kodeksu spółek handlowych.

Wraz z wprowadzanymi zmianami nowe przepisy pozostawiają spółkom, a w zasadzie zgromadzeniom wspólników i walnym zgromadzeniom akcjonariuszy spółek, pewien luz decyzyjny pozwalający na modyfikacje (w zakresie określonym w ustawie) wybranych reguł funkcjonowania grup spółek oraz ich organów na gruncie statutów i umów spółek.

Przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej  

Możliwość wydawania przez spółkę dominującą wiążących poleceń w stosunku do spółek zależnych stanowi podstawową instytucję prawną, zapewniającą spółce dominującej sprawne zarządzanie grupą spółek. Zgodnie z nowymi przepisami, po otrzymaniu wiążącego polecenia zarząd spółki zależnej zobowiązany jest do podjęcia uchwały, w której podejmuje decyzję o wykonaniu bądź odmowie wykonania wiążącego polecenia. Zarząd spółki zależnej nie dysponuje jednak uprawnieniem do swobodnej oceny otrzymanego polecenia spółki dominującej – jego wiążący charakter przekłada się bowiem na to, że odmowa wykonania polecenia może nastąpić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach.

Podstawową przesłanką uprawniającą i jednocześnie obligującą do odmowy wykonania wiążącego polecenia jest sytuacja, w której wykonanie wiążącego polecenia przez spółkę zależną doprowadziłoby do jej niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością.

Ponadto spółka zależna, która nie jest spółką jednoosobową (tj. w której spółka dominująca nie jest jedynym wspólnikiem bądź akcjonariuszem) powinna odmówić wykonania polecenia jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę. Co istotne, w przeciwieństwie do pierwszej przesłanki odmowy wykonania polecenia związanej z ryzykiem niewypłacalności spółki zależnej, powyższa przesłanka może zostać zmodyfikowana w statucie lub umowie spółki zależnej.

Ponadto organy stanowiące spółek zależnych mogą wprowadzić do umów bądź statutów spółek dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia. Skuteczność uchwały o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej wprowadzającej dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia zależy jednak od odkupienia przez spółkę dominującą udziałów albo akcji tych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej, którzy nie zgadzają się na zmianę i złożyli spółce dominującej odpowiednie żądanie.

Obowiązek rady nadzorczej sprawowania nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną

Nowe przepisy Kodeksu spółek handlowych wprowadzają znaczne rozszerzenie uprawnień i obowiązków rad nadzorczych spółek dominujących – rozszerzeniu ulega bowiem katalog zadań rad nadzorczych takich spółek w zakresie sprawowania stałego nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek przez każdą ze spółek zależnych. W szczególności rada nadzorcza spółki dominującej uzyskuje uprawnienia do żądania od zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek udostępnienia ksiąg i dokumentów oraz udzielenia informacji w celu sprawowania nadzoru. Co istotne, w przypadku gdy umowa spółki dominującej nie przewiduje ustanowienia rady nadzorczej, powyższe kompetencje rady nadzorczej wykonuje zarząd spółki dominującej.

Ustawa Nowelizująca przewiduje także możliwość zwolnienia rady nadzorczej (lub w przypadku jej braku – zarządu) spółki dominującej lub modyfikacji jej uprawnień i obowiązków w powyższym zakresie, jednakże wymaga to podjęcia konkretnych działań po stronie spółki dominującej oraz wprowadzenia zmian do umowy lub statutu, które uregulują kompetencję rady nadzorczej w odmienny sposób.

Doradca rady nadzorczej

Kolejną zmianą, która zostaje wprowadzona Ustawą Nowelizującą jest możliwość przyznania radzie nadzorczej w statucie lub umowie spółki uprawnienia do wyboru doradcy rady nadzorczej w celu zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku, bądź też w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. W przypadku wprowadzenia takich kompetencji do statutu lub umowy spółki rada nadzorcza, niezależnie od stanowiska zarządu, będzie uprawniona do samodzielnego zawarcia umowy z doradcą w imieniu i na rzecz spółki. Z kolei zarząd zobowiązany będzie do zapewnienia takiemu doradcy dostępu do dokumentów spółki i udzielania mu żądanych informacji. Warto zaznaczyć, że instytucja doradcy rady nadzorczej dotyczy wszystkich spółek (nie tylko tych, które uczestniczą w grupie spółek).

Zmiany w umowach i statutach spółek zależnych

Rozważenia wymaga również wprowadzenie zmian do umów bądź statutów spółek zależnych. W szczególności Ustawa Nowelizująca wprowadza możliwość rozszerzenia uprawnienia spółki dominującej do przymusowego wykupu udziałów lub akcji wspólników albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej należącej do grupy spółek. Podstawowa regulacja wynikająca z nowych przepisów Kodeksu spółek handlowych wprowadza możliwość podjęcia przez zgromadzenie wspólników bądź walne zgromadzenie akcjonariuszy spółki zależnej uchwały o przymusowym wykupie wspólników lub akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego, jednakże umowa lub statut spółki zależnej może przewidywać, że powyższe uprawnienie będzie przysługiwało także spółce dominującej, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% tego kapitału.

Ponadto statut lub umowa spółki zależnej może przewidywać ograniczenie zakresu uprawnienia przysługującego udziałowcom spółki zależnej do żądania przeprowadzenia badania rachunkowości i działalności grupy spółek. W przypadku braku odmiennych postanowień statutu lub umowy spółki w tym zakresie, mniejszościowi udziałowcy spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek reprezentujący co najmniej 10% kapitału zakładowego będą mogli zwrócić się do sądu rejestrowego z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek.

Zakończenie

Utworzenie grupy spółek oraz modyfikacja bądź wyłączenie niektórych obowiązków i uprawnień w granicach zakreślonych przez nowe przepisy może ułatwić uregulowanie relacji pomiędzy podmiotami, które już dziś funkcjonują w ramach grup kapitałowych. Uprawnienia samej spółki dominującej, jak i jej organów względem spółek zależnych, będą miały szczególnie doniosłe znaczenie w przypadku grup kapitałowych o zróżnicowanej strukturze właścicielskiej, w których pozostali wspólnicy mniejszościowi wywierają lub dążą do wywierania wpływu na ich funkcjonowanie.

Uprawnienie spółek dominujących do wydawania wiążących poleceń wraz z uprawnieniami nadzorczymi względem spółek zależnych mogą wspomagać podział i koordynację działań wewnątrz grupy spółek oraz ograniczać ryzyko niesubordynacji poszczególnych spółek w stosunku działań podejmowanych w interesie ekonomicznym całej grupy spółek, nawet gdy podejmowane decyzje nie są najkorzystniejsze z perspektywy partykularnego interesu spółki zależnej. Z drugiej strony konsekwencją dodatkowych uprawnienia spółki dominującej jest przyjęcie przez nią odpowiedzialności względem spółki zależnej, jej wspólników i wierzycieli za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia.

Biorąc pod uwagę fakt, że już w dotychczasowym stanie prawnym częstą praktyką w grupach kapitałowych jest wydawanie poleceń spółkom zależnym przez spółki dominujące, należy rozważyć czy obecne mechanizmy kontroli nad spółkami zależnymi są efektywne i wystarczające z punktu widzenia realizacji interesu grupy kapitałowej. Oceny wymaga również poziom ryzyka związanego z przyjęciem przez spółkę dominującą odpowiedzialności za szkodę spowodowaną wykonaniem wiążącego polecenia.

Warto mieć również na uwadze, że utworzenie grupy spółek nie ogranicza dotychczas stosowanych przez spółki dominujące nieformalnych narzędzi kontroli nad spółkami zależnymi, ale wprowadza nowe, dodatkowe rozwiązania, które regulują dotychczasową praktykę od strony prawnej. Spółki dominujące w grupie spółek będą miały zatem każdorazowo wybór, czy pozostać przy dotychczasowych narzędziach kontroli, czy też wydać spółce zależnej wiążące polecenie – tym bardziej, że nowe regulacje wprowadzają dosyć sformalizowany tryb wydawania wiążących poleceń, który niekiedy może okazać się nieadekwatny do dynamiki sytuacji i konieczności szybkiego podjęcia decyzji.

W każdym przypadku, w którym dochodzi do utworzenia grupy spółek, organy stanowiące spółek  uczestniczących w grupie powinny rozważyć wprowadzenie odpowiednich zmian w umowach albo statutach spółek– tak, aby dostosować zasady funkcjonowania grupy do własnych potrzeb.

Jeśli potrzebowaliby Państwo pogłębić temat dotyczący zmian w kodeksie spółek handlowych, zachęcamy do kontaktu z naszymi ekspertami i autorami niniejszej publikacji:

Prawo holdingowe – odpowiedzialność

Nowe regulacje holdingów w polskim prawie już od 13.10.22 r.

Prawo holdingowe – odpowiedzialność

Ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw („Ustawa Nowelizująca”) wprowadza do Kodeksu spółek handlowych instytucję prawną jaką jest „grupa spółek” oraz szereg związanych z nią nowych regulacji. O grupie spółek i zasadach jej funkcjonowania pisaliśmy szczegółowo w osobnym artykule opublikowanym w ramach niniejszego cyklu artykułów poświęconych nowelizacji Kodeksu spółek handlowych.

Nowe przepisy wprowadzają istotne modyfikacje w zakresie odpowiedzialności członków zarządu i innych organów (i to nie tylko w odniesieniu do grupy spółek), a także regulują kwestie odpowiedzialności spółki dominującej względem spółek zależnych, ich wspólników mniejszościowych oraz wierzycieli.

Odpowiedzialność członków organów spółek kapitałowych

Zgodnie z dotychczasowymi przepisami członkowie zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatorzy spółek z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponoszą winy. Podobne unormowania Kodeks spółek handlowych przewiduje na gruncie przepisów dotyczących prostej spółki akcyjnej oraz spółki akcyjnej.

Ogólna zasada pozostaje niezmienna również po wejściu w życie Ustawy Nowelizującej – członkowie organów spółek kapitałowych mogą ponosić względem spółki odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego.

Ustawa Nowelizująca wprowadza w zakresie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej tak zwaną zasadę business judgement rule, która wyłącza odpowiedzialność cywilną członków organów spółek kapitałowych za szkodę wyrządzoną spółce, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działali oni w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Analogiczny przepis do tej pory obowiązywał w zakresie prostej spółki akcyjnej, co oznacza, że Ustawa Nowelizująca ujednolica zasady odpowiedzialności dla wszystkich spółek kapitałowych.

Warto dodać, że przepisy dotyczące działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego stanowią skodyfikowanie poglądów wyrażanych do tej pory w doktrynie i orzecznictwie.

Powyższa zmiana to nie jedyna modyfikacja odpowiedzialności członków zarządu i innych organów spółek kapitałowych. Kolejna z nich dotyczy wyżej wspomnianej instytucji grupy spółek. Nowy przepis art. 21⁵ § 1 Kodeksu spółek handlowych stanowi, że członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, w tym na podstawie art. 293, art. 300¹²⁵ i art. 483 Kodeksu spółek handlowych (czyli omówionych wyżej przepisów odnoszących się do ogólnych zasad odpowiedzialności członków organów odpowiednio w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, prostej spółce akcyjnej oraz spółce akcyjnej). Co więcej, wyłączenie odpowiedzialności stosuje się odpowiednio do członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatora spółki dominującej działających w interesie grupy spółek.

Naturalną konsekwencją ograniczenia odpowiedzialności członków organów spółek zależnych uczestniczących w grupie spółek za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia jest przeniesienie ciężaru odpowiedzialności na członków organów zarządzających i nadzorczych spółek dominujących. Mowa tu w szczególności o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia przez spółkę zależną w sytuacji, gdy polecenie spółki dominującej pozostaje w sprzeczności nie tylko z partykularnym interesem spółki zależnej, ale również z interesem całej grupy spółek. W takiej sytuacji, pomimo faktu, że przepisy nie przewidują bezpośredniej odpowiedzialności członków organów spółek dominujących w stosunku do spółek zależnych, takie osoby mogą ponosić odpowiedzialność w stosunku do spółki dominującej na zasadach ogólnych, w tym z uwzględnieniem opisanej powyżej zasady business judgement rule.

Celem powyższych przepisów jest ochrona w szczególności zarządów spółek zależnych, którzy wykonując wiążące polecenie spółki dominującej działaliby ze szkodą dla zarządzanej przez siebie spółki. Podobnie, ochrona obejmuje również członków organów spółek dominujących działających nie w partykularnym interesie spółki dominującej, lecz w interesie grupy spółek.

Co istotne, powyższe ograniczenia dotyczące odpowiedzialności organów spółek zależnych nie znajdą zastosowania w przypadku organów spółek publicznych oraz spółek objętych nadzorem nad rynkiem finansowym w rozumieniu ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym – spółki takie mogą bowiem występować w grupie spółek jedynie w roli spółki dominującej.

Warto zaznaczyć, że przepis art. 21⁵ Kodeksu spółek handlowych nie wyłącza odpowiedzialności administracyjnoprawnej członków organów (na co uwagę zwraca projektodawca w uzasadnieniu projektu Ustawy Nowelizującej), a także – jak się wydaje – odpowiedzialności karnej członków organów wykonujących wiążące polecenie.

Odpowiedzialność spółki dominującej względem spółki zależnej

Instytucja wiążących poleceń w swojej istocie przewiduje, że następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia może być powstanie po jej strony szkody. Elementem formalnym wiążącego polecenia wydawanego przez spółkę dominującą powinien być m. in. opis spodziewanych korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia (o ile występują), a także przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Ustawa Nowelizująca przewiduje, że spółka dominująca będzie odpowiadać wobec spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że nie ponosi winy. Odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia.

Przesłankami odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej względem spółki zależnej będzie zatem:

1. wykonanie wiążącego polecenia przez spółkę zależną (przy czym oczywiście takie polecenie musi spełniać wszystkie przesłanki określone w Ustawie Nowelizującej);
2. powstanie po stronie spółki zależnej szkody;
3. adekwatny związek przyczynowy pomiędzy wykonaniem wiążącego polecenia a szkodą;
4. brak naprawienia szkody przez spółkę dominującą w terminie określonym w treści wiążącego polecenia.

Przesłanką odpowiedzialności spółki dominującej jest także jej wina, niemniej jednak tutaj ustawodawca wprowadza domniemanie winy spółki dominującej (a więc to sama spółka dominująca musiałaby wykazać w ewentualnym procesie, że nie ponosi winy).

Dodatkowa przesłanka odpowiedzialności dotyczy jednoosobowych spółek zależnych. Za szkodę wyrządzoną jednoosobowej spółce zależnej spółka dominująca odpowiada bowiem tylko jeżeli wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności spółki zależnej.

Ustawa Nowelizująca przewiduje w zakresie odpowiedzialności względem spółki zależnej tak zwaną instytucję actio pro socio, która sprowadza się do tego, że jeżeli spółka zależna nie wytoczy powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej jej przez spółkę dominującą w terminie roku od dnia upływu terminu wskazanego w wiążącym poleceniu, każdy wspólnik albo akcjonariusz spółki zależnej może wytoczyć powództwo o naprawienie szkody wyrządzonej tej spółce.

Odpowiedzialność spółki dominującej względem wspólników mniejszościowych i wierzycieli spółki zależnej

Ustawodawca słusznie zauważył, że szkoda wynikająca z wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia może mieć wpływ nie tylko na majątek samej spółki zależnej, ale także pośrednio na wspólników mniejszościowych spółki zależnej i jej wierzycieli. Skoro bowiem spółka zależna może potencjalnie ponieść szkodę na skutek wykonania wiążącego polecenia, to może to wpłynąć na wartość udziałów posiadanych przez wspólnika mniejszościowego spółki zależnej albo na zaspokojenie roszczeń jej wierzycieli.

Zgodnie z Ustawą Nowelizującą, spółka dominująca, która na dzień wydania wiążącego polecenia spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek dysponuje, bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu tej spółki zależnej, odpowiada wobec wspólnika albo akcjonariusza tej spółki za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Ustawodawca wprowadza domniemanie, zgodnie z którym spółka dominująca dysponuje większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej, jeżeli bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% kapitału zakładowego.

Kluczowe z punktu widzenia wspólnika mniejszościowego spółki zależnej dochodzącego naprawienia szkody względem spółki dominującej będzie zatem wykazanie w jaki sposób wartość posiadanych przez niego udziałów uległa zmianie na skutek wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia wydanego przez spółkę dominującą.

Jeśli chodzi o wierzycieli spółki zależnej, to będą mogli oni dochodzić odszkodowania od spółki dominującej w przypadku, w którym egzekucja przeciwko spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek okaże się bezskuteczna, chyba że spółka dominująca nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Warto zwrócić uwagę na rozłożenie ciężaru dowodu w zakresie dochodzenia odpowiedzialności odszkodowawczej przez wierzyciela spółki zależnej. Wierzyciel musi udowodnić jedynie powstanie szkody (przy czym – co istotne – Ustawa Nowelizująca wprowadza domniemanie, że szkoda obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej) oraz bezskuteczność egzekucji prowadzonej przez niego względem spółki zależnej. To spółka dominująca będzie mogła się zwolnić z odpowiedzialności, wykazując, że nie ponosi winy lub że pomiędzy szkodą a wykonaniem przez spółkę zależną wiążącego polecenia nie było adekwatnego związku przyczynowego.

Wprowadzone domniemania z pewnością ułatwią dochodzenie odszkodowania wierzycielom spółki zależnej, przenosząc istotną część ciężaru dowodu na spółkę dominującą.

Zakończenie

W ocenie autorów niniejszego artykułu, pozytywnie należy ocenić wprowadzenie do Kodeksu spółek handlowych zasady business judgement rule, jako wyznaczającej granice staranności członków organów spółek kapitałowych.

Praktyka rynkowa pokaże na ile instytucja grupy spółek okaże się atrakcyjna dla uczestników obrotu gospodarczego, a tym samym na ile określone w przepisach Ustawy Nowelizującej zasady odpowiedzialności spółki dominującej w grupie będą faktycznie stosowane w praktyce.

Jeśli potrzebowaliby Państwo pogłębić temat dotyczący zmian w kodeksie spółek handlowych, zachęcamy do kontaktu z naszymi ekspertami i autorami niniejszej publikacji: