act legal covers all major European business centres.
Warsaw | Amsterdam | Bratislava | Budapest | Frankfurt | Madrid | Milan | Prague | Vienna
meet us at www.actlegal.com

x

Koronawirus alert

Propozycje w zakresie wykonywania umów o zamówienie publiczne

Ministerstwo Rozwoju pracuje nad nowymi regulacjami w zakresie tzw. „tarczy antykryzysowej”. Opublikowany projekt ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw („Projekt Ustawy”) dotyczy również procedury udzielania zamówień publicznych („PZP”), w tym umów zawartych w tym trybie.

W końcowej części raportu zamieściliśmy nasze rekomendacje dla wykonawców oraz zamawiających, które mogą przyczynić się do prawidłowego przeprowadzenia – w obecnej sytuacji stanu epidemii – aktualnych projektów do końca. W naszej ocenie Projekt Ustawy nie dokonuje zmian rewolucyjnych procedury PZP. Stawia przede wszystkim na elastyczność w zakresie współdziałania stron umowy PZP w związku zaistniałą sytuacją. Dostrzeżone przez nas zakresy modyfikacji procedury PZP:

(i) niekaranie zamawiających w oparciu o ustawę o dyscyplinie finansów publicznych za działania polegające na dokonywaniu zmian umowy o zamówienie publiczne, a także niedochodzenia roszczeń od wykonawców, które są wynikiem wystąpienia COVID-19, jeżeli ma to wpływ na realizację danej umowy;

(ii) uwypuklenie pewnych możliwości, które dotychczas istniały, np. w zakresie zmian umowy PZP;

(iii) nakazanie stronom umowy PZP zachowanie należytej staranność w zakresie wzajemnego, niezwłocznego zawiadamia się o wpływie obecnej sytuacji epidemii na realizację umowy PZP;

w konsekwencji Projekt Ustawy daje „wskazówki na przyszłość” w zakresie przyszłego uregulowania stosunków umownych w trwających postępowaniach.

Poniżej syntetycznie prezentujemy planowane zmiany wraz z komentarzem.

1. WYŁĄCZENIE STOSOWANIA USTAWY PZP – art. 6 ust. 1 Projektu Ustawy

1.1. Projekt Ustawy modyfikuje dotychczasowy art. 6 obowiązującej ustawy w ten sposób, że doprecyzowano, iż PZP nie będzie miało zastosowania do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. W stosunku do obowiązującej wciąż regulacji zmiana dotyczy przedmiotu zamówienia: obecnie jest „towary lub usługi”, a będzie zastąpione zwrotem „usługi lub dostawy”.

Zmianę oceniamy pozytywnie. Po pierwsze pojęcie towarów nie jest tożsame z pojęciem dostaw w rozumieniu PZP i z pewnością mogło w sposób nieuprawniony zawężać katalog dóbr, jakie w sytuacji nadzwyczajnej mogą być zamawiane z wyłączeniem reżimu PZP. Dla przypomnienia przez dostawy PZP rozumie: „nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.”

Przykład
: po zmianie, jeżeli przedmiotem zamówienia będzie nabycie odczynników do badań laboratoryjnych, to zamawiający będą mogli nabyć odczynniki włącznie z instalacją niezbędnej aparatury, z wyłączeniem przepisów PZP, o ile oczywiście będzie tego wymagała ochrona zdrowia publicznego i jeżeli będzie to niezbędne do przeciwdziałania COVID-19.

1.2. Zwracamy uwagę, że zgodnie z treścią art. 46c ustawy z dnia 5 grudnia 2008 roku o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi („Ustawa o Epidemii”): „do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.”

Ten przepis obejmuje wyraźny szerszy krąg zamówień, które są w okresie epidemii wyłączone spod stosowania ustawy PZP, gdyż uwzględnia roboty budowlane.

2. BANK GOSPODARSTWA KRAJOWEGO – art. 6 ust. 2 Projektu Ustawy

2.1. Jedynie na marginesie, należy zwrócić uwagę, że dotychczas większość z wdrażanych przez BGK instrumentów realizowana jest z wykorzystaniem struktury funduszu (którym zarządza BGK) i pośredników finansowych (np. funduszy pożyczkowych) wybieranych przez BGK – zasadniczo – w drodze zamówień publicznych.

2.2. W przypadku wyboru nowych pośredników finansowych, których zadaniem będzie wspieranie MŚP dotkniętych skutkami COVID-19, nie stosuje się przepisów PZP. Zastrzega się jednak, że procedury wyboru mają być otwarte, transparentne, przejrzyste, niedyskryminujące i nieprowadzące do powstania konfliktu interesów procedury konkursowe.

3. ZASADY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ WYŁĄCZONYCH Z PZP I BGK – ART. 6 UST. 1 I 2 PROJEKTU USTAWY

3.1. Zamawiający oraz BGK udzielając zamówień wyłączonych na podstawie art. 6 ust. 1 i 2 Projektu Ustawy, będą zobowiązani przestrzegać następujących zasad:

3.1.1. zapewnić przejrzystość postępowania i równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia oraz uwzględnić okoliczności mogące mieć wpływ na jego udzielenie;

3.1.2. nie udostępniać informacji związanych z tym zamówieniem, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli podmiot zainteresowany wykonaniem zamówienia, nie później niż przed zawarciem umowy o wykonanie tego zamówienia, zastrzegł, że nie mogą być udostępniane;

3.1.3. zamieścić niezwłocznie na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacje o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia, albo informację o nieudzieleniu tego zamówienia.

3.2. Wyłączenie stosowania przepisów PZP w tym wypadku nie powoduje, że zamawiający będą mogli zlecić zamówienie dowolnemu wykonawcy, na przykład w trybie zamówienia z wolnej ręki. W naszej ocenie w dalszym ciągu będzie istniał obowiązek przeprowadzenia procedury (co prawda z wyłączeniem przepisów PZP), ale w taki sposób, żeby zapewnić możliwość udziału w takim postępowaniu co najmniej kilku podmiotom, mogącym być wykonawcą dostawy lub usługi.

3.3. W przypadku robót budowlanych dyskusyjne może być stosowanie tożsamych zasadach. Do robót budowlanych znajdą zastosowanie przepisy Ustawy o Epidemii.

4. ZMIANY W ZAKRESIE UMÓW O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE

4.1. Projekt Ustawy przewiduje:

4.1.1. możliwość modyfikacji zawartej umowy PZP – w zakresie terminów, jak również w zakresie wysokości ustalonego umownie wynagrodzenia;

4.1.2. wyłączenie odpowiedzialności zamawiających (również zamawiających sektorowych) za odstąpienie od ustalenia i dochodzenia od wykonawców należności (np. kar umownych) lub dokonanie zmiany umowy, na zasadach określonych w projekcie.

Ad 4.2.1. – zmiany umowy PZP

a. Każda ze stron umowy PZP ma obowiązek informowania o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić („Informacja”). Obowiązek informacyjny dotyczy wyłącznie okoliczności, które mają lub mogą mieć w przyszłości wpływ na realizację konkretnego zamówienia.

b. Do Informacji należy dołączyć oświadczenie lub dokumenty (mogą to być oświadczenie własne, jak też pochodzące od podmiotów trzecich, złożone lub dostępne również w formie elektronicznej), które w szczególności mogą dotyczyć – zwracamy uwagę, że nie jest to wyliczenie o charakterze zamkniętym – można posługiwać się również innymi okolicznościami:

(i) liczby i stanowisk pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia:
• podlegających obowiązkowej hospitalizacji w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 lub kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu w związku z pozostawaniem w styczności z osobami, których zdrowie zostało zagrożone przez COVID-19;
• zwolnionych od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem lub dzieckiem legitymującym się orzeczeniem o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do ukończenia 18 lat lub dzieckiem z orzeczeniem o niepełnosprawności w przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola, szkoły lub innej placówki, do których uczęszcza dziecko, lub niemożności sprawowania opieki przez nianię lub dziennego opiekuna z powodu rozprzestrzeniania się COVID-19;

(ii) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

(iii) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19 – gospodarowanie odpadami;

(iv) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.

c. Wykonawca może powoływać się na wszystkie w/w okoliczności, w zakresie w jakim dotyczą one również podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

d. Każda ze stron umowy PZP może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

e. Strona umowy po otrzymaniu informacji będzie zobligowana do dokonania, w oparciu o znajdujące się w jej posiadaniu oświadczenia i dokumenty, oceny wpływu wskazanych okoliczności na należyte wykonanie danej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne będzie pozostawienie otrzymanych informacji bez rozpatrzenia i przekazania drugiej stronie stosownego stanowiska. Termin na zajęcie stanowiska: 7 dni liczony od dnia otrzymania Informacji.

f. Projekt Ustawy przewiduje, że w zakresie zmian dopuszczalnych będą się mieściły zmiany określone w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, przy czym Projekt Ustawy zakłada możliwość zmian w trzech obszarach:

(i) zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonania umowy lub jej części. W przypadku pojawienia się przejściowych problemów z wykonaniem umowy, które spowodowane będą okolicznościami związanymi z COVID–19 (np. zakłócenia w łańcuchu dostaw, brak wystarczającej liczby pracowników), strony będą uprawnione do ukształtowania na nowo kwestii związanych z momentem zakończenia realizacji umowy PZP, przykładowo: będą mogły ją zawiesić (w całości lub w części), tj. wstrzymać się z działaniami zmierzającymi do wykonania umowy do czasy ustania przyczyn zwieszenia, albo kontynuować jej realizację lub jej część, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z okoliczności spowodowanych COVID-19, w tym jednocześnie wydłużyć termin jej wykonania. W naszej ocenie wraz z tą zmianą można byłoby wnioskować o dokonanie odpowiednich modyfikacji w zakresie wynagrodzenia, a także stwierdzenie braku odpowiedzialności wykonawcy za terminowe wykonanie zamówienia;

(ii) zmiany sposobu wykonania dostawy, usługi lub robót budowlanych. Może umożliwić to stronom umowy PZP dostosowanie pierwotnych wymagań odnośnie sposobu realizacji zamówienia do ograniczeń wynikających z występowania COVID-19.
Przykładowo: w przypadku braku dostępu do określonej technologii, sprzętu lub materiałów dopuszczalna będzie realizacja przedmiotu zamówienia z zastosowaniem innej technologii, sprzętu lub materiałów (równoważnych do poprzedniego). Zmiana sposobu realizacji zamówienia będzie mogła mieć charakter terminowy lub bezterminowy. Zmiana sposobu wykonania zamówienia może również wiązać się, ze zmianą realizacji poszczególnych etapów zamówienia (dokonania zmiany sekwencji wykonywania zamówienia);

(iii) zmiany zakresu zamówienia wraz z jednoczesną odpowiednią zmianą wynagrodzenia. Modyfikacja zakresu zamówienia będzie mogła mieć postać modyfikacji przejściowej, tj. na okres występowania okoliczności związanych z transmisją wirusa COVID-19 (np. w przypadku dostaw, usług ciągłych lub okresowych) lub modyfikacji definitywnej, polegającej na ostatecznym ustaleniu nowego zakresu zamówienia (np. zmniejszenie zakresu jednorazowej dostawy lub usługi). Wprowadzenie zmiany zakresu zamówienia będzie wymagało odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

g. Ograniczenie w zakresie zmian: wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

h. Jeżeli umowa PZP zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, w Informacji należy zawrzeć dane dotyczące wpływu wystąpienia COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

i. Zamawiający w przypadku potwierdzenia wpływu stanu epidemii na realizację umowy PZP może odstąpić od ustalenia i dochodzenia przewidzianych kar umownych lub odszkodowania lub też w pewnych przypadkach przyczynienia się wykonawcy do opóźnienia / nienależytego wykonywania umowy PZP – dokonać ich miarkowania.

Ad 4.2.2. – wyłączenie odpowiedzialności

W Projekcie Ustawy proponuje się, aby zmiana umowy oraz odstąpienie od ustalenia i dochodzenia należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek wskazanych okoliczności nie stanowiły naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Oznacza to, że zamawiający, który działając w oparciu o przepisy Projektu Ustawy stwierdzi, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy PZP jest wynikiem działania COVID-19 i tym samymi odstąpi od dochodzenia ustalonych kar umownych lub odszkodowania lub dokona zmiany umowy PZP, nie będzie odpowiadał za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W naszej ocenie to rozwiązanie powinno skłonność zamawiających do korzystania z rozwiązań zawartych w Projekcie Ustawy.

REKOMENDOWANE DZIAŁANIA – WYKONAWCY:

1. Weryfikacja zawartych umów pod kątem terminów, obowiązków umownych, harmonogramów realizacji, odpowiedzialności, w tym kar umownych.

2. Weryfikacja aktualnej sytuacji w potencjale osobowym / technicznym w zakresie pracowników, współpracowników, podwykonawców, dostawców oraz łańcucha dostaw.

3. Stała komunikacja z zamawiającym i ustalenie dalszych kroków postępowania, również co do wymiany Informacji, bieżącej korespondencji i podejmowania działań w celu zmiany umowy – również w zakresie formy tej komunikacji.

4. Zbieranie dokumentów potwierdzających wpływ stanu epidemii na należyte wykonanie umowy – forma dokumentów i oświadczeń z pewnością może być również elektroniczna.

5. O ile będzie to konieczne: (i) przygotowanie szczegółowego uzasadnienia swojego stanowiska wskazującego wszystkie zaistniałe okoliczności, które mogą wpływać na należyte wykonanie umowy, (ii) rekomendacja: projektu modyfikacji umowy, celem ułatwienia dialogu z zamawiającym.

REKOMENDOWANE DZIAŁANIA – ZAMAWIAJĄCY:

1. Zamawiający prowadzący postępowania powinni rozważyć wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących możliwość zmian umowy w oparciu o treść Projektu Ustawy.

2. Zamawiający, którzy zawarli umowy o zamówienie publiczne, powinni: (i) dokonać również szczegółowej analizy jej postanowień pod kątem możliwości dokonania jej zmian w związku z Projektem Ustawy;(ii) umożliwić dialog z wykonawcami; (iii) przygotować swoich pracowników na sprawną ocenę Informacji; (iv) poinformować pracowników odpowiedzialnych za nadzór i koordynowanie umów PZP o zmianach przewidzianych w Projekcie Ustawy, głównie w zakresie braku odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny o finansach publicznych.

Jesteśmy do Państwa pełnej dyspozycji i służymy pomocą w ocenie Państwa sytuacji. Prosimy o kontakt w dowolnej chwili drogą elektroniczną, telefonicznie lub z wykorzystaniem komunikatorów internetowych:

Sebastian Pietrzyk – współkierujący praktyką zamówień publicznych
+48 606 406 531 – WhatsApp
sebastian.pietrzyk@actlegal-bsww.com

Marcelina Daszkiewicz – współkierująca praktyką zamówień publicznych
+48 665 667 670 – WhatsApp
marcelina.daszkiewicz@actlegal-bsww.com

24.03.2020

Udostępnij

Powiązane aktualności

Aktualności

act BSWW doradza Rank Progress przy nabyciu kolejnych terenów pod inwestycje

Kancelaria act BSWW doradzała Rank Progress przy zakupie 6,83 ha nieruchomości gruntowej o wartości blisko 24 mln zł netto. W dniu 19 listopada 2020 roku spółka zależna Rank Progress Spółka Akcyjna Otwock Spółka komandytowa i Rank Progress S.A. zawarły dwie ostateczne ...

Aktualności

act BSWW doradza TIM S.A. przy sprzedaży spółki Rotopino.pl

Kancelaria act BSWW doradzała TIM S.A. przy sprzedaży 100% akcji spółki Rotopino.pl. 26 listopada 2020 roku została podpisana warunkowa umowa sprzedaży akcji Rotopino.pl. S.A. pomiędzy TIM S.A. oraz OPONEO.PL S.A. Umowa zakłada sprzedaż przez spółkę TIM S.A. na rzec...

Aktualności

act BSWW doradza przy wypracowaniu struktury programu emisji obligacji na rozbudowę Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych w Warszawie

Kancelaria doradzała funduszom inwestycyjnym zarządzanym przez Pekao TFI S.A., które wraz z Bankiem Pekao S.A. oraz Pekao Investment Banking S.A. opracowały wspólnie strukturę programu emisji obligacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o....

Aktualności

act BSWW na Konferencji Nowe Prawo Zamówień Publicznych

W dniach 1 - 3 grudnia 2020 odbędzie się konferencja dotycząca zamówień publicznych w obliczu nowej ustawy Prawa zamówień publicznych („Pzp”). Sebastian Pietrzyk – adwokat i Partner w kancelarii, współkierujący praktyką zamówień publicznych – wystąpi jako prelegent K...

Aktualności

Nowa siedziba kancelarii act BSWW w Varso Place

Z przyjemnością informujemy, że od dnia 23 listopada 2020 nowa siedziba naszej Kancelarii znajduje się w Varso Place – jednym z najnowocześniejszych i najbardziej prestiżowych projektów wielofunkcyjnych w Polsce i unikatowym w Europie. Kancelaria wynajęła ponad 2.000 m...

Aktualności

Webinarium act BSWW: Środki ochrony prawnej w nowym PZP

Zapraszamy na webinarium poświęcone środkom ochrony prawnej wynikającym z nowej ustawy PZP, która wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku. Środki ochrony prawnej w nowym PZP 24 listopada 2020 (wtorek), godz. 10.00 – 11.30 Zarejestruj się pod adresem webinar@act...

Wszystkie aktualności